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Hämäläinen c. Finland: un approccio sostanzialistico unidirezionale?

images3In questa seconda riflessione pubblicata da Articolo29 sulla recente decisione della Grande Camera della Corte di Strasburgo, Hämäläinen c. Finlandia, sul caso del divorzio imposto dalla legge finlandese in caso di mutamento di sesso, l’Autrice centra in particolare la propria critica sulla sottovalutazione dell’impatto della cessazione del matrimonio e della sua conversione in unione civile sulle credenze religiose e personali delle ricorrenti e sul godimento della propria vita personale e familiare alla luce dell’innegabile valore simbolico dell’istituzione giuridica e sociale del matrimonio.

di Silvia Falcetta*

Nella sentenza Hämäläinen c. Finlandia, del 16 luglio scorso la Grande Camera della Corte europea dei diritti dell’uomo ha negato che la conversione forzata del matrimonio in una partnership civile, a seguito del mutamento di identità di genere di uno dei due coniugi e a fronte di un regime di diritti sostanzialmente comparabile, possa determinare una violazione della Convenzione.
Ms. Hämäläinen alla nascita era stata classificata di sesso maschile e, pur sentendosi donna, aveva deciso di sopportare lo status quo (§10). Nel 1996 ha contratto regolarmente matrimonio e nel 2002 la coppia ha avuto una figlia.
A causa dell’acuirsi del proprio malessere e a seguito di consulti con medici e specialisti (§11) la ricorrente ha, infine, deciso di intraprendere le operazioni necessarie per una riassegnazione di genere.
La legge finlandese non prevede la possibilità di matrimonio tra persone dello stesso sesso; in base al Finnish Act on Confirmation of the Gender of a Transsexual Act, laddove la persona transgenere sia coniugata, ai fini del pieno riconoscimento giuridico della nuova identità di genere (§14), vi sono due opzioni: in caso di consenso del coniuge al mantenimento della relazione, il matrimonio è automaticamente convertito in un’unione civile e la parte transgenere è pienamente confermata nella sua nuova identità; in caso di diniego del coniuge, il soggetto transgenere può comunque ottenere il pieno riconoscimento giuridico della mutata identità di genere avviando una procedura di divorzio.
Nel caso di specie, la moglie ha più volte ribadito la volontà di stare vicino al coniuge ed entrambi hanno manifestato chiaramente di non voler assolutamente interrompere il vincolo matrimoniale, né commutandolo in partnership né intraprendendo la soluzione del di divorzio (§15).
Avendo esaurito le vie di ricorso interne, senza successo, Ms Hämäläinen ha presentato ricorso presso la Corte Europea dei dirtti dell’Uomo, lamentando una violazione degli artt.8, 12 e 14 della Convenzione. Il 13 novembre 2012 la Quarta sezione della Corte ha respinto, all’unanimità, il ricorso. Di conseguenza Ms Hämäläinen ha chiesto che il caso venisse riferito alla Grande Camera, sperando in un rovesciamento del giudizio.

Come sottolineato dal Prof. Pustorino, la Grande Camera ha adottato in materia un approccio “sostanzialistico” 1, senza tenere in considerazione gli aspetti simbolici connessi all’istituzione del matrimonio, che pure erano stati fortemente richiamati da Ms Hämäläinen.
La ricorrente richiama, infatti, il diritto a non essere costretta a violare credenze religiose e personali nel godimento della propria vita personale e familiare (§44); si tratta di un aspetto che, seppur argomentato in modo subordinato alla pretesa di preservare il vincolo coniugale esistente, sottolineandone il carattere eterosessuale e rifiutandone l’equiparazione con il diritto presuntivo a sposare una persona dello stesso sesso2, (§41), ha comunque offerto alla Corte la possibilità di interrogarsi sulla rilevanza giuridica degli aspetti simbolici e sociali riconnessi alla questione del matrimonio.
Il valore simbolico delle istituzioni giuridiche, di cui il matrimonio è una delle più pregnanti, è elemento noto nelle scienze giuridiche, come nelle scienze sociali, filosofiche e politiche, ed appare una caratteristica distintiva delle strutture sociali, che conferiscono al potere pubblico l’autorità di decidere quali pratiche dovrebbero essere considerate dotate di valore3 e, conseguentemente, oggetto di speciale trattamento giuridico.
Studiosi di differenti discipline, interessati alla tematica del matrimonio tra persone dello stesso, sottolineano il carattere onorifico del vincolo matrimoniale4 e argomentano che “il diniego del diritto di sposarsi configura un’esclusione ingiustificata da uno dei rituali di passaggio collettivi più importanti5“.
Il rifiuto del riconoscimento delle unioni civili quale punto di arrivo per le coppie omosessuali e transgender e l’insistenza sull’accesso al matrimonio si spiegano prevalentemente in termini simbolici: per quanto le partnership registrate possano prevedere il medesimo trattamento sostanziale, la stessa esistenza di due istituti, separate but equal, continuerà a riprodurre una concezione asimmetrica della sessualità e del concetto di famiglia, riaffermando l’esistenza di una differenza rilevante, per il diritto e per la società, tra rapporti conformi o difformi rispetto alla tradizionale accezione di eterosessualità6.
La maggioranza della Corte, pur non contestando i profondi sentimenti religiosi e simbolici che avevano ispirato la ricorrente nel contrarre matrimonio7, non ha tuttavia accettato tale linea di ragionamento, ritenendo che l’unico profilo utile di comparazione inerisse ai diritti di cui la coppia sarebbe stata riconosciuta titolare: “the Court considers that the effects of the conversion of the applicant’s marriage into a registered partnership would be minimal or non-existent as far as the applicant’s family life is concerned, [...]therefore finds it established that the conversion of the applicant’s marriage into a registered partnership would have no implications for her family life, as protected by Article 8 of the Convention8“. (§85-86).
Si tratta di una lettura del disposto della Convenzione contestata dai giudici dissenzienti, che ribadiscono “We believe that it is highly problematic to pit two human rights – in this case, the right to recognition of one’s gender identity and the right to maintain one’s civil status – against each other. Furthermore, it is our view that the majority did not sufficiently take into account the fact that the applicant and her spouse are deeply religious (see paragraph 44 of the judgment). The couple accordingly believes that their marriage will last for life. (…)Given their religious background, the applicant and her spouse cannot simply change their marriage into a same-sex partnership, as this would contradict their religious beliefs9.” (§6 Joint dissenting opinion dei giudici Sajó, Keller e Lemmen).

L’impostazione sostanzialistica della maggioranza appare dunque teoricamente problematica e prima facie sembra applicata in modo asimmetrico e unidirezionale.
Al § 38 la Corte, infatti, riconosce la sussistenza dell’interesse dello Stato a mantenere intatta l’istituzione tradizionale del matrimonio e accorda a questo interesse una rilevanza tale da poter comprimere legittimamente il diritto della ricorrente al rispetto per la sua vita privata e famigliare.
Mi sembra che, sul punto, la Corte si discosti da valutazioni sostanzialistiche e faccia prevalentemente riferimento ad un interesse di natura morale, imperniato sulla potestà dello Stato di decidere le norme in materia di status civile, in accordo con il sentire morale socialmente più diffuso.
Appare, dunque, contradditorio che la Corte non si sia soffermata a considerare se anche per la ricorrente non potessero sussistere ragioni personali e religiose, tali da richiedere un bilanciamento con il suddetto interesse dell’autorità pubblica.
La Corte, attraverso una simile prospettiva, avrebbe comunque potuto giungere al medesimo risultato e demandare la questione al margine di apprezzamento dello Stato convenuto, ma, ritengo, adottando una posizione più consapevole e critica verso tutti gli aspetti che il dibattito legale sul matrimonio richiama.
In questo senso, la prospettiva della Corte può essere descritta come unidirezionale, ossia volta a considerare l’argomento sostanzialistico quale criterio necessario e sufficiente esclusivamente rispetto alle rivendicazioni espresse da Ms Hämäläinen. Si tratta, inoltre, di un’impostazione asimmetrica, in quanto ammette una combinazione variabile di strumenti valutativi, ampia ed eterogenea per lo Stato convenuto e considerevolmente circoscritta per la ricorrente.
In Hämäläinen v. Finland la Corte riafferma, quindi, un principio di estrema cautela, esteso a tutte le questioni che riguardano possibili evoluzioni della nozione di matrimonio: da un lato rifiuta qualunque interpretazione dell’art.12 che possa aprire al matrimonio tra persone dello stesso sesso o transgender (§ 97 e Schalk e Kopf v. Austria) e, d’altro canto, non tiene in considerazione il ruolo fondamentale ricoperto dall’istituto coniugale nel percorso di realizzazione della vita personale famigliare dell’individuo.

* Dottoranda in Sociologia del diritto, presso il Dipartimento di Scienze giuridiche “Cesare Beccaria”, Università degli studi di Milano.

1 cfr. PUSTORINO Corte europea dei diritti dell’uomo e cambiamento di sesso: il caso Hämäläinen c. Finlandia. Il Prof. Pustorino indica con il termine sostanzialistico un approccio teso a verificare “se la regolamentazione nazionale in esame, qualora fosse stata applicata al caso di specie, avrebbe potuto produrre conseguenze significative sui diritti dei componenti la coppia”.

2 Da notare come la ricorrente, pur richiamandosi alla rilevanza delle credenze religiose e personali, non lamenti una violazione dell’art.9 della Convenzione.

3Per un’analisi approfondita sul rapporto tra orientamento sessuale e nozione di valuable, cfr. a Zanetti G.,2003, “Le coppie di fatto tra diritto e morale” in AA. VV. – Elementi di etica pratica. Argomenti normativi e spazi del diritto, Carocci: Roma e Nussbaum M. (2010). From disgust to humanity: sexual orientation and costitutional law. Oxford: Oxford University Press

4Riprendo l’espressione dal saggio di Michael Sandel (2010) “Giustizia il nostro bene comune”, Feltrinelli: Milano

5Faccio qui riferimento al saggio di Martha Nussbaum, “A Right to Marry?”, Vol.98, California Law Review (2010),667

6Cfr sul punto Matteo Bonini Baraldi (2009) “La famiglia de-genere”, Mimesis: Milano-Udine

7Cfr. sintesi delle argomentazioni della ricorrente, §44 “the spouses had contracted marriage on the understanding, inspired by their strong religious beliefs, that it would last for life. They were not willing to relinquish their marriage under any circumstances” [Gli sposi hanno contratto matrimonio con la convinzione, ispirata da una ferma credenza religiosa, che sarebbe durata per sempre. Non erano disposti a rinunciare al proprio matrimonio in nessuna circostanza. Trad. mia.].

8[La Corte ritiene che gli effetti della conversione del matrimonio del ricorrente in una partnership registrata avrebbe effetti minimi o addirittura inesistenti per quanto riguarda la vita familiare del ricorrente, […] di conseguenza ritiene che la conversione del matrimonio del ricorrente in una partnership registrata non avrebbe conseguenze per la sua vita familiare, così come tutelata dall’articolo 8 della Convenzione. Trad. mia.]

9[Noi crediamo che sia estremamente problematico porre due diritti umani – in questo caso il diritto al riconoscimento dell’identità di genere del singolo e il diritto a mantenere il proprio status civile- l’uno contro l’altro. Inoltre, è nostra convinzione che la maggioranza non ha tenuto adeguatamente in considerazione il fatto che il ricorrente e il suo coniuge sono profondamente religiosi (cfr. §44 della sentenza). La coppia infatti crede che il loro matrimonio durerà per tutta la vita (…). Considerato tale substrato religioso, il ricorrente e la consorte non possono semplicemente commutare il matrimonio in una partnership registrata, dato che ciò contravverrebbe al loro credo religioso. Trad. mia.]