L’omogenitorialità a Palazzo della Consulta: osservazioni a prima lettura dell’ordinanza del Tribunale di Pisa del 15 marzo 2018

di Angelo Schillaci

 

  1. 1.

È stata pubblicata sulla G.U. n. 19 del 9 maggio 2018 l’ordinanza con la quale il Tribunale di Pisa ha sollevato questione di legittimità costituzionale della norma risultante dal combinato operare degli artt. 449 c.c., 29, comma 2, del D.P.R. n. 396/2000 (Regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile), dell’art. 250 c.c. e degli artt. 5 e 8 della legge n. 40/2004 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita), nella parte in cui non consente all’ufficiale di stato civile di formare l’atto di nascita di un bambino, cittadino straniero, con l’indicazione di due genitori dello stesso sesso, qualora ciò sia corrispondente allo status a questo riconosciuto dalla sua legge nazionale, applicabile in base all’art. 33 della legge n. 218/1995.

In particolare, il Tribunale di Pisa era investito del ricorso avverso il diniego dell’ufficiale di stato civile del Comune di Pisa di ricevere la dichiarazione di riconoscimento congiunto del minore da parte di due donne – l’una madre gestazionale e cittadina statunitense, l’altra madre intenzionale e cittadina italiana – e conseguentemente formarne l’atto di nascita in conformità allo status filiationis sussistente nei confronti di entrambe ai sensi della legge nazionale del minore.

L’illegittimità costituzionale della norma è lamentata in relazione ad una serie di parametri, ed in particolare: agli artt. 2 e 3 Cost., sotto il profilo dell’illegittima restrizione del diritto a vedersi riconosciuto, in Italia, lo status di figlio acquisito sulla base della propria legge nazionale; all’art. 3, per l’irragionevole discriminazione rispetto alla analoga situazione del cittadino straniero, figlio però di genitori di sesso diverso, che tale status potrebbe vedersi invece riconosciuto; agli artt. 3 e 24, poiché la norma non consente al figlio di ottenere la prova precostituita della filiazione, che sussiste in base alla legge applicabile in assenza di motivi ostativi di ordine pubblico internazionale; agli artt. 3 e 30, sotto il profilo della illegittima restrizione del diritto del figlio di ricevere mantenimento e istruzione da entrambi i genitori, che siano tali secondo la sua legge nazionale; all’art. 117, comma 1, in relazione agli artt. 3 e 7 della Convenzione di New York del 1989, sotto il profilo del pregiudizio subito dall’interesse del fanciullo a veder riconosciuta anche in Italia la doppia genitorialità sussistente secondo la sua legge  nazionale; ancora all’art. 117, comma 1, in relazione all’art. 7 della medesima Convenzione di New York, sotto il profilo della lesione del diritto a vedere immediatamente riconosciuto in Italia lo status di figlio di entrambe le madri, legittimamente acquisito sulla base della legge nazionale.

Nel prospettare e motivare la questione di legittimità costituzionale, l’ordinanza muove dal presupposto – sul quale soltanto in questa sede si svolgeranno alcune (more…)

Riproduzione e relazioni: la surrogazione di maternità al centro della questione di genere

Si svolgerà a Torino, il prossimo 25 maggio, il Convegno annuale della Rivista GenIUS. Ospitato dal CIRSDe, il Convegno intende affrontare, dal punto di vista giuridico, la gestazione per altri, focalizzando l’attenzione in particolare sull’inquadramento giuridico delle relazioni investite e mobilitate dal fenomeno.

Il Convegno, aperto da una relazione introduttiva di Marco Gattuso, si articolerà in tre relazioni principali – affidate a Pina Palmeri, Simone Penasa e Laura Ronchetti – e in tre interventi di discussione, che verranno svolti da Anna Lorenzetti, Joelle Long e Ludovica Poli. Seguiranno il dibattito e la relazione conclusiva di Barbara Pezzini.

Vi attendiamo numerosi!

Atto di nascita formato all’estero e bigenitorialità omosessuale: da Perugia un passo avanti verso il riconoscimento della filiazione intenzionale

di Stefania Stefanelli*

 

La decisione del Tribunale di Perugia si inserisce nel considerevole novero di quelle, di legittimità e di merito, che hanno disposto la trascrizione degli atti di nascita formati all’estero per bambini nati dal progetto procreativo di coppie formate da persone dello stesso sesso, a norma degli artt. 18 d.p.r. n. 396/2000 e 65 l. n. 218/1995, ritenendo che i relativi effetti non siano contrari all’ordine pubblico internazionale.

Sono «provvedimenti», ai sensi del citato art. 65, le sentenze e gli atti amministrativi che autoritativamente incidono sulle situazioni giuridiche riconnesse a capacità, diritti della personalità e rapporti di famiglia, ed in particolare quelli costitutivi o dichiarativi di stati familiari, capacità e diritti della personalità: tra questi, l’atto di nascita ha efficacia preclusiva di grado intermedio per l’accertamento della filiazione, mentre efficacia preclusiva massima spetta ai titoli giudiziali che accolgono le azioni di cui agli artt. 234, 239, 240, 269 c.c. o pronunciano l’adozione nelle forme della l. n. 184/1983.

La decisione aderisce al consolidato orientamento secondo il quale la filiazione giuridica non coincide necessariamente con la discendenza genetica, posto che ai sensi dell’art. 30, comma 4 Cost., le norme di rango primario fissano i limiti alla ricerca della paternità (e della maternità, non più certa per natura, in dipendenza della medicina riproduttiva), con disposizioni tipiche e di stretta interpretazione, ispirate alla salvaguardia dei diritti fondamentali (cfr. C. cost. n. 70/1965), alla luce del principio fondamentale di garanzia del pieno sviluppo della personalità umana. Tali erano quelle che impedivano il riconoscimento e la dichiarazione della nascita adulterina e di quella incestuosa, a garanzia dell’unità della famiglia matrimoniale. Mutato l’assetto assiologico (come ricorda Cass. n. 14878/2017), il riferimento è oggi: a) all’art. 9 l. n. 40/2004, che impedisce la rimozione dello stato di figlio della coppia che ha espresso il consenso alla p.m.a. ed esclude qualsiasi rapporto giuridico tra donatore/donatrice e nato; b) l’art. 27, comma 3, l. n. 184/1983, per il quale «con l’adozione cessano i rapporti dell’adottato con la famiglia di origine, salvi i divieti matrimoniali»; c) agli artt. 244 e 263 c.c. che, introducendo termini decadenziali alle azioni ablative, manifestano il favor opposto a quello veritatis, che sostiene la conservazione di uno status non veridico, ma corrispondente alla consolidata affettività, presumendo che questo sia l’interesse del figlio, a meno che non sia costui a decidere altrimenti, promuovendo l’azione in qualsiasi tempo.

Lo ha recentemente confermato la Consulta, interrogata sulla legittimità dell’art. 263 c.c., affermando il rilievo costituzionale – autonomo e potenzialmente confliggente (more…)

Il Tribunale Costituzionale portoghese si pronuncia sulla gestazione per altri

Il 24 aprile 2018, il Tribunale costituzionale del Portogallo ha depositato l’attesa decisione sulla recente legge di riforma della disciplina della procreazione medicalmente assistita che ha introdotto, tra l’altro, la gestazione per altri nell’ordinamento portoghese. La decisione, peraltro, si occupa anche di altri aspetti importanti, su tutti l’anonimato dei donatori, nella loro relazione con il diritto del nato all’identità personale e alla conoscenza delle proprie origini.
Si tratta della prima decisione di una Corte costituzionale europea che affronta direttamente la legittimità costituzionale della gestazione per altri, che viene inquadrata – assai significativamente – nella cornice del principio del rispetto della dignità umana, declinata nella sua dimensione di libertà di autodeterminarsi.
Una vera e propria sentenza-trattato (corredata da numerose opinioni concorrenti e dissenzienti, che arricchiscono ulteriormente la decisione), che fa ampio ricorso all’argomento comparativo (confrontandosi con le esperienze di altri ordinamenti) e a contenuti normativi di fonte internazionale e sopranazionale, mantenendo tuttavia la Costituzione portoghese – e la centralità del principio dignità da essa riconosciuto in più luoghi (ed anche come limite interno della disciplina della p.m.a., all’art. 67, comma 2) – come centro pulsante di un parametro di giudizio pure assai aperto agli apporti “esterni”.
Proprio l’autodeterminazione della donna – nel suo legame irrinunciabile con la dignità – è il perno attorno a cui ruota tutta la decisione.
In particolare, è proprio grazie al nesso dignità-autodeterminazione che la GPA – in sé considerata – è ritenuta non contrastante con la Costituzione portoghese: la scelta di portare a termine una gravidanza per altri – segno di solidarietà attiva nell’altrui progetto procreativo, come sottolinea il Tribunale – rientra infatti nella capacità della donna di autodeterminarsi, dando libero svolgimento alla propria personalità. Affinché tale autodeterminazione sia effettiva è tuttavia necessario, ritiene il Tribunale, che il diritto intervenga a disciplinare con attenzione le relazioni implicate dal fenomeno.
Per questo, dalla concezione esigente dell’autodeterminazione della donna (e delle altre parti coinvolte) discendono alcune importanti dichiarazioni di incostituzionalità, relative in particolare:
a) all’assenza del diritto al ripensamento, nel suo intreccio anche con il diritto ad interrompere la gravidanza;
b) conseguentemente, all’automatica previsione dell’attribuzione al nato dello status di figlio dei genitori intenzionali (è censurato l’automatismo, proprio perché non contempla l’eventualità del ripensamento della donna);
c) sempre conseguentemente, di una serie di previsioni che – a detta della Corte – non disciplinano con sufficiente dettaglio (e soprattutto, rinviando alla fonte regolamentare e non a quella legislativa) i contenuti dell’accordo tra la gestante e i genitori intenzionali.
(Angelo Schillaci)

Comune di Torino sulla iscrizione di due mamme o papà negli atti di nascita: non è una forzatura giuridica

di Marco Gattuso

La sindaca di Torino ha annunciato ieri la volontà di iscrivere all’anagrafe i figli nati da coppie di due mamme o due papà.
La decisione è scaturita dal caso (riportato dalla stampa nei giorni scorsi ) di due mamme che avevano chiesto – non la trascrizione di un certificato estero ma – di iscrivere un certificato di nascita con due mamme per un bambino che è nato qui in Italia.
La questione delle trascrizioni di atti di nascita esteri é stata già affrontata e risolta positivamente da altri Comuni in casi ormai numerosi, in particolare grazie a due importanti pronunce della Corte di Cassazione (vedi qui e qui).
Il Comune di Torino si allinea a tale indirizzo e annuncia tuttavia oggi anche una scelta nuova, poiché qui non si tratta di ammettere un atto già formato all’estero (che come noto può essere trascritto sempre, anche se non conforme alle nostre leggi, purché non sia contrario all’ordine pubblico internazionale), ma di formare un atto di nascita con due mamme o due papà, in quanto lo si assume conforme alla nostra legge nazionale.
Si tratta di una scelta importante, perché segna il passaggio al riconoscimento che i bambini nati dalle “famiglie arcobaleno” possono godere di una tutela piena già secondo le leggi vigenti. Ben oltre la cd. stepchild adoption che lascia questi bambini privi di un genitore per anni, che dipende da una successiva scelta dei genitori, che deve essere sottoposta a un nuovo vaglio dei tribunali (spesso lungo, incerto e costoso) e che secondo alcuni non dà neppure effetti pieni.
Nel comunicato della sindaca di Torino si legge che vi è la sua “ferma volontà di dare pieno riconoscimento alle famiglie di mamme e di papà con le loro bambine e i loro bambini” per cui “da mesi stiamo cercando una soluzione compatibile con la normativa vigente” e che “la nostra volontà è chiara e procederemo anche forzando la mano, con l’auspicio di aprire un dibattito nel Paese in tema di diritti quanto mai urgente”.
Nel comunicato, la sindaca sottolinea dunque come questa svolta sia diretta, innanzitutto, a riaprire il dibattito politico sulla questione dell’omogenitorialità.
Non è questa evidentemente la sede per discutere le implicazioni e gli effetti politici di questa scelta, mentre può essere utile riflettere sulle sue implicazioni strettamente giuridiche e, soprattutto, sul fondamento giuridico di questa decisione.

La sindaca, dunque, afferma che procederà senz’altro alla formazione degli atti di nascita, che il suo ufficio sta “cercando una soluzione compatibile con la normativa vigente” e che comunque non è neppure esclusa la eventualità di “forzare la mano”.
È ovvio che il sindaco, quando agisce quale ufficiale di stato civile, debba tenere (more…)

È on line il numero 2018/01 di GenIUS, semestrale di studi giuridici sull’orientamento sessuale e l’identità di genere. In questo numero: intersessualità, filiazione, unione civile

GenIUS 2018/01 (PDF 3,6 MB)

È on line il nuovo numero di GenIUS, Rivista di studi giuridici sull’orientamento sessuale e l’identità di genere. Giunta al suo nono numero e al suo quarto anno di vita, il n. 2018/01 ospita l’interessantissimo Focus curato da Anna Lorenzetti sull’intersessualità, un fenomeno ancora non abbastanza analizzato dalla dottrina italiana, dal titolo Frontiere del corpo, frontiere del diritto: la condizione intersessuale e l’inceppamento del sistema, introdotto da un bell’intervento della stessa Anna Lorenzetti sul trattamento giuridico della condizione intersessuale e dalla fondamentale testimonianza di Alessandro Comeni, attivista intersex italiano, sull’approccio giuridico e medico che “impone” la normalizzazione dei corpi delle persone intersessuali, attuata senza alcuna giustificazione medica, ma per sole finalità “estetiche”, ossia per raggiungere un corpo perfettamente maschile o femminile. Stefania Stefanelli, quindi, analizza le questioni connesse alla tutela dei minori intersessuali, sottolineando in particolare le ragioni giuridiche per cui ogni scelta sull’eventuale adeguamento dei caratteri sessuali, specie se irreversibile, dovrebbe essere rinviata, quando possibile, al momento in cui il minore, raggiunta la piena capacità di discernimento, sia in grado di valutarne la corrispondenza alla propria identità personale. Seguono due articoli in parallelo di Giacomo Viggiani, Appunti per un’epistemologia del sesso anagrafico, sui presupposti epistemologici di un procedimento di rettificazione di attribuzione del sesso anagrafico, fra sesso cromosomico, sesso fenotipico e sesso psichico, con alcune proposte interpretative in materia di rito, cui fanno da contraltare le riflessioni di Giacomo Cardaci su Il processo di rettificazione dell’atto di nascita della persona intersex che argomenta invece a favore dell’applicabilità del procedimento ex art. 95 D.P.R. 3 novembre 2000, n. 396.
La sezione dedicata agli interventi é introdotta dal “gustoso” contributo di Gianfrancesco Zanetti, ordinario di Filosofia del diritto presso l’Università di Modena e Reggio Emilia, sul dibattito americano sui diritti LGBT, con un’avvincente suggestione sulla caratteristica contiguità normativa fra comportamenti legati alla sfera dell’eros e comportamenti legati alla sfera del gusto (i due peccati capitali della lussuria e della gola).
Vincenzo Barba, ordinario di diritto privato alla Sapienza, movendo da un’analisi dei modelli familiari giuridici, che distingue tra modelli forti e modelli deboli, si propone quindi di indagare la portata della disciplina italiana sulla unione civile, affermando che la stessa sia ascrivibile a un modello familiare forte, e proponendone di conseguenza una lettura innovativa, tendente a costituire un diritto comune della unione civile e del matrimonio.
Segue il saggio di Maria Carmela Venuti, ordinaria di diritto civile a Palermo, sul consenso alle tecniche di pma, e la conseguente responsabilità genitoriale, da parte di single, conviventi e parti unite civilmente, con l’importante indicazione che il rapporto tra i diversi plessi normativi (codice civile/sistema della PMA) vada declinato non in termini di regola/eccezione né di diritto comune/diritto speciale, bensì di coesistenza di sistemi basati su logiche peculiari, non riducibili a sintesi unitaria.
Ilaria Giannecchini propone quindi una assai dettagliata ricognizione del sistema inglese in materia di genitorialità delle coppie omosessuali, ripercorrendone l’evoluzione alla luce degli interventi normativi e dei precedenti giurisprudenziali.
Chiude la Rivista l’ampio saggio di Livio Scaffidi Runchella sul riconoscimento e la trascrizione dei matrimoni same-sex conclusi all’estero alla luce delle recenti decisioni del Tribunale di Perugia e della Corte europea dei diritti dell’uomo nel caso Orlandi ed altri c. Italia. Il lavoro comprende una analisi approfondita della nuova disciplina di diritto internazionale privato in materia di unioni fra persone dello stesso sesso e della peculiare “tecnica del c.d. downgrade recognition”, secondo la quale il matrimonio straniero viene riconosciuto in Italia come unione civile.
Come consueto, le principali novità giurisprudenziali sono raccolte, infine, nell’Osservatorio documenti e decisioni a cura di Carmelo Danisi.

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Joan ha due mamme: il Tribunale di Perugia ordina la trascrizione integrale dell’atto di nascita

Pubblichiamo il decreto con il quale il Tribunale di Perugia ha ordinato la trascrizione integrale dell’atto di nascita, formato in Spagna, recante l’indicazione di due madri, genetica e di parto. La vicenda – seguita dagli Avv. Vincenzo Miri e Martina Colomasi di Avvocatura per i diritti LGBT-Rete Lenford – trae origine dal diniego di trascrizione opposto dal Comune di Perugia, e successivamente impugnato ex art. 95 del D.P.R. n. 396/2000; diniego  in conseguenza del quale, peraltro, il minore (residente in Spagna con le due mamme, entrambe cittadine italiane, ed ivi regolarmente coniugate)  si era visto precluso il riconoscimento della cittadinanza italiana jure sanguinis, con conseguenze assai significative sul piano della libertà di circolazione. A seguito dell’azione, il Comune aveva provveduto alla trascrizione parziale dell’atto di nascita – con riferimento, cioè, alla sola madre partoriente: detta trascrizione è peraltro ritenuta non satisfattiva dal Tribunale di Perugia che, ritenendo tuttora sussistente l’interesse a ricorrere, si è pronunciato nel merito.

La decisione si pone in linea con la giurisprudenza della prima sezione civile della Corte di cassazione che – con le decisioni n. 19599/16 e 14878/17 – già ha affermato la trascrivibilità di atti di nascita stranieri legittimamente formati all’estero e recanti l’indicazione di due genitori del medesimo sesso, ritenendo tali atti non contrari all’ordine pubblico cd. internazionale. Coerentemente con la giurisprudenza di legittimità, il Tribunale di Perugia conferma dunque la non contrarietà all’ordine pubblico internazionale tanto dell’indicazione di due genitori del medesimo sesso, quanto della circostanza che il minore sia venuto al mondo tramite ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita non consentite dal nostro ordinamento: in sede di giudizio di non contrarietà all’ordine pubblico internazionale, infatti, il giudice non è tenuto a verificare che l’atto straniero applichi una disciplina della materia conforme a quella prevista dall’ordinamento italiano, bensì unicamente che esso non contrasti con i principi fondamentali della Costituzione e, soprattutto, con l’interesse del minore.

Nelle pieghe della decisione, si scorgono peraltro alcuni riferimenti ulteriori, che paiono suscettibili di approfondire l’inquadramento giuridico dell’omogenitorialità – ma anche, più in generale, di tutte le forme di genitorialità non biologica – nel nostro ordinamento. In particolare, il Tribunale di Perugia chiarisce che – alla luce della Costituzione e della legislazione in materia – non è desumibile un legame biunivoco fra attribuzione dello status di figlio e sussistenza di un legame biologico o genetico con il genitore: come si legge nella decisione, infatti, nel nostro ordinamento la genitorialità può fondarsi tanto su tale legame quanto su criteri ulteriori quali “l’affettività, se e quando corrisponde all’interesse superiore del figlio […] il consenso, nei casi previsti dalla legge n. 40/2004 [e] il favor stabilitatis” che deriva, in particolare, dal regime decadenziale previsto per le azioni di accertamento e contestazione dello status. Con riferimento specifico all’elemento del consenso, è importante sottolineare l’accenno – contenuto nella decisione – all’art. 8 della legge n. 40/2004, che riconnette l’attribuzione dello status di figlio, nei casi di p.m.a. cd. eterologa, al consenso prestato alla tecnica di p.m.a., indicato quale segnale importante della possibile scissione – nella costituzione dello status – tra genetica e intenzione.

In tale prospettiva sembra delinearsi, infine, una declinazione ampia dei concetti di interesse del minore e, soprattutto, di identità personale, i percorsi di determinazione della quale prescindono da una rilevanza assoluta del tradizionale favor veritatis, ricomprendendo piuttosto la considerazione di fattori ulteriori, quali lo specifico progetto procreativo che ha determinato la nascita (“essere stato desiderato, e poi generato, da quel genitore e/o da quella coppia di genitori, è parte irriducibile dell’identità personale di ogni essere umano”, si legge in altro luogo della decisione) ma anche, e soprattutto, il concreto atteggiarsi delle relazioni affettive tra il minore e i genitori: un percorso già delineato dalla Corte costituzionale con la recente sentenza n. 272/17 e che, a ben vedere, il Tribunale di Perugia non solo segue, ma arricchisce di sfumature ulteriori.

(A.S.)

Il caso Trento va alle sezioni unite

Con ordinanza n. 4382/2018, depositata il 22 febbraio 2018, la prima sezione civile della Corte di Cassazione ha rimesso al Primo presidente la controversia relativa alla trascrizione di un certificato di nascita canadese recante l’indicazione di due padri, perché la assegni alle Sezioni unite.

La prima sezione individua diverse questioni ritenute “di massima importanza” ex art. 374, secondo comma c.p.c., fra cui, innanzitutto, quelle relative alla legittimazione del Sindaco e del Ministro dell’Interno, sollevata d’ufficio, ad essere parte nella procedura de qua, esclusa dalla Corte d’appello di Trento e per cui la prima sezione ravvisa invece un interesse alla uniforme tenuta dei registri dello Stato civile, e la legittimazione dello stesso Procuratore generale presso la Corte d’appello a ricorrere in cassazione.

La prima sezione rileva inoltre come la Corte d’appello abbia richiamato una nozione ristretta di “ordine pubblico” (limitata ai soli principi derivanti dalla Costituzione), fatta propria dalla stessa prima sezione della Corte di Cassazione con la nota sentenza n. 19599 del 2016 e su cui “sembrano avere in parte dissentito” le Sezioni unite civile nella nota sentenza sui cd. “danni punitivi” (n. 16601 del 2017) che non corrispondono alla nostra tradizione giuridica, sicché appare utile che sulla nozione di ordine pubblico internazionale si esprimano le Sezioni unite (ammesso che, aggiungiamo, sia oggi desumibile nell’ordinamento giuridico vigente, integrato anche da fonti sovranazionali, come la Cedu, una effettiva contrarietà all’omogenitorialità e che possa affermarsi alla luce del diritto vigente che la violazione di divieti stabiliti nella legge 40 del 2004 possa ricadere sullo status dei figli nati con tali tecniche in paesi in cui le stesse sono legittime).

A tale problema, secondo la prima sezione, si collegherebbe anche la domanda posta da alcune parti (Sindaco di Trento e Ministero dell’Interno) sulla sussistenza di giurisdizione in capo alla Autorità giudiziaria ordinaria, il che giustificherebbe comunque la cognizione delle Sezioni unite.

 

 

Associazioni, democrazia e il principio “una testa un voto”

di Marco Gattuso

1.

Ha fatto molto discutere l’esito del recente congresso di una associazione lgbti italiana, per cui sono stati sostanzialmente riconfermati i vertici e la linea politica. Pur non volendo entrare nel merito della discussione politica in corso e, men che meno, nella vita interna della stessa associazione, della quale si ignorano peraltro elementi di dettaglio che possono rivelarsi dirimenti, non essendo note al momento informazioni certe con riguardo alle specifiche modalità di formazione dell’organo congressuale e di voto (in particolare allo stato non risultano pubblici né i verbali del congresso né le modalità di composizione dello stesso), la vicenda e il dibattito che ne è conseguito, soprattutto con riguardo alle modalità di determinazione delle delibere associative, appare buona occasione per qualche riflessione più in generale in materia di associazioni non a scopo di lucro e principio di democraticità.

La questione dell’effettività della democrazia interna delle associazioni, infatti, è ritornata e ritorna a più riprese nella storia dei movimenti per i diritti civili italiani, anche lgbti, nessuna formazione associativa e nessuna parte politica o culturale essendo esente da tentativi di forzature e, quindi, dalla necessità di chiarimenti costanti con riguardo ai principi giuridici che reggono la vita associativa.

Dunque, senza nulla volere aggiungere in relazione a vicende specifiche per cui, come detto, mancano allo stato specifici elementi di giudizio, può essere questa l’occasione per alcune precisazioni sulla non sempre facile relazione fra la libertà di associazione, da tutelare nei confronti di poteri esterni, pubblici e privati, e la libertà nella associazione, intesa come diritto di contribuire alla vita associativa, da tutelare rispetto alla eterna tentazione umana di precostituire egemonie politiche mediante la manipolazione delle regole interne, sempre possibile con mere modifiche statutarie.

2.

È noto, innanzitutto, che le associazioni cd. “non riconosciute” godono di ampia libertà con riguardo alla regolamentazione dei loro rapporti interni, atteso che sono sottratte a un rigido controllo statuale e sono regolamentate sulla base di scelte discrezionali degli associati e delle associate, in esercizio della loro libera autonomia negoziale (e per tale ragione tale forma associativa “non riconosciuta”, che nelle intenzioni del legislatore del 1942 era destinata a realtà minori e di scarso rilievo, è stata da subito preferita rispetto alle “associazioni riconosciute” tanto dai partiti politici, che dai sindacati, che dalla grandissima maggioranza delle associazioni senza scopo di lucro).

Per opinione quasi unanime, le associazioni, infatti, hanno innanzitutto la forma giuridica di un contratto plurilaterale, sicché vale per le stesse il principio della piena libertà dei contraenti di scegliere liberamente il tipo contrattuale che più si adatta alle loro esigenze, di derogare alle regole predisposte dal legislatore e, secondo un’opinione, anche di determinare forme contrattuali atipiche (anche chi contesta la qualificazione quale “contratto”, in ragione della non patrimonialità del suo oggetto e della discrasia fra lo “scopo comune” che caratterizza l’associazione e lo schema di scambio che sottende al contratto, tende comunque a parlare di “negozio giuridico”, con l’effetto di considerare comunque applicabili le regole generali in materia di formazione del consenso, autonomia negoziale ecc..).

Ciò non di meno, è noto che anche l’autonomia negoziale incontra un limite nella necessità di rispettare le norme imperative, inderogabili, poste dall’ordinamento a protezione di interessi pubblici o diritti individuali inviolabili.

Alla forma giuridica contrattuale si accompagna, invero, la concezione dell’associazione come formazione sociale e organizzazione collettiva attraverso la quale una pluralità di individui che versino nelle medesime condizioni sociali concorrono al perseguimento di ideali comuni, alla cui tutela è preposto l’articolo 18 della Costituzione, che protegge la (more…)

La riserva indiana dell’Unione Civile e l’Austria: privilegia ne irroganto

di Roberto de Felice*[1]

“Preservare l’Istituto tradizionale del matrimonio è solo un modo gentile di descrivere la disapprovazione morale dello Stato verso le coppie del medesimo sesso”

Antonin Scalia, AJ

Dissenting Opinion in Lawrence v Texas, 539 U.S. 558 (601) (2003)

PER LA TRADUZIONE DELLA SENTENZA DELLA CORTE COSTITUZIONALE AUSTRIACA DEL  4 DICEMBRE 2017 N.  258-259 A CURA DI ROBERTO DE FELICE VEDI QUI 

 

Come ampiamente prevedibile alla luce dell’ordinanza del 12 ottobre, la Corte costituzionale di Vienna ha dichiarato incostituzionale gli l’art. 44 del codice civile nella parte in cui definiva il matrimonio come un contratto tra due persone di sesso diverso e tre norme della legge sull’unione civile che riservavano l’accesso a questo istituto, in vigore dal 1 gennaio 2010, alle sole coppie omosessuali.

La prima osservazione a caldo riguarda la estrema celerità della Corte nel decidere la questione. Alla luce della circostanza che i giudici della Corte costituzionale sono nominati su indicazione del governo federale[2], e che il prossimo governo federale della Repubblica austriaca, come da noi segnalato nella precedente nota di commento della ordinanza del 12 ottobre, sarà un governo di estrema destra, costituito dal partito popolare e dal partito liberale, la scadenza del mandato di tre giudici costituzionali alla data del 31 dicembre 2017 (infatti i giudici costituzionali, come gli altri magistrati, sono collocati a riposo il 31 dicembre dell’anno in cui compiono settant’anni[3]) ha verosimilmente accelerato i tempi della decisione[4]. Essa ben poteva essere assunta senza discussione e in udienza non pubblica alla luce della circostanza che il processo è esclusivamente documentale, trattandosi di ricorso contro il rifiuto della licenza di matrimonio.

La seconda osservazione è che bene ha fatto la Corte con l’ordinanza del 12 ottobre a sollevare d’ufficio la questione di legittimità costituzionale dell’intera legge sull’unione civile. Infatti la mera eliminazione della definizione eterosessuale del matrimonio contenuta nel codice civile, da sé sola considerata, non avrebbe consentito alle coppie omosessuali di accedere al matrimonio, in presenza di un Istituto, quello della partnership registrata o unione civile, solo a esse riservato, e la norma applicata nel giudizio a quo era solo l’art. 44 ABGB. Infatti è prevedibile che le autorità austriache avrebbero continuato ad applicare a queste coppie solo l’istituto dell’unione civile, pur dopo la caducazione della definizione eteronormativa del matrimonio nel menzionato art. 44, proprio per la ripetuta definizione di esso nella legge istitutiva come esclusivamente a loro riservato. Pertanto del tutto corretta si appalesa l’ordinanza del 12 ottobre scorso[5].

La sentenza poi, nella sua motivazione, recepisce, per oltre la metà del suo contenuto, l’ordinanza citata. Tuttavia si può osservare come alcune espressioni particolarmente caustiche contenute nell’ordinanza, in questa sentenza non siano state riprodotte, verosimilmente per ampliare la maggioranza dei giudici a sostegno della decisione[6]. L’esito del giudizio, poi, non era affatto scontato. Infatti, la Corte costituzionale ha annullato le norme che riservavano, da una parte, il matrimonio alle coppie eterosessuali e, dall’altra l’unione civile a quelle omosessuali, con la conseguenza che dal 1 gennaio 2019 i due assortimenti di coppie potranno accedere su un piano paritario ai due istituti[7]. Non solo: la Corte precisa che le unioni civili attualmente esistenti resteranno in vita e che tali rapporti non saranno automaticamente trasformati in un matrimonio né, si estingueranno, permanendo la EPG.

Nel suo argomentare la Corte, infatti, ha considerato che il suo mandato nei giudizi sulle questioni di legittimità costituzionale, è limitato alle norme oggetto del procedimento che ha dato origine al processo costituzionale (qui il solo art 44 ABGB, oltre quelle- l’intera EPG – oggetto del rinvio d’ufficio del 12.10.17), norme che possono essere annullate in caso di contrasto con la Costituzione federale, purché le altre norme esistenti non assumano un significato completamente diverso. Ebbene tale mandato, per il principio di interpretazione complessiva delle norme dell’ordinamento austriaco[8], non sempre può essere espletato pienamente, proprio perché il venir meno delle norme incostituzionali quasi sempre fa assumere alle altre norme dell’ordinamento un significato diverso. In questo caso, aggiunge la Corte, occorre porre in luce quale sia la finalità principale, tra la finalità di conservare inalterato l’ordinamento vigente dopo la decisione di annullamento per incostituzionalità e quella di eliminare le norme incostituzionali dal medesimo ordinamento.

Indubbiamente, l’eliminazione di una norma che contrasti in modo grave con il principio di uguaglianza (more…)

La Corte di Vienna boccia definitivamente le unioni civili: sì al diritto al matrimonio per tutte e tutti

Con sentenza emessa ieri, 4 dicembre 2017 e resa nota oggi, la Corte costituzionale austriaca ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della scelta del legislatore austriaco di prevedere l’istituto della Unione civile fra persone dello stesso sesso, in quanto prevedere un istituto distinto dal matrimonio viola il principio di uguaglianza (per il comunicato stampa della corte vedi qui).

Secondo la Corte di Vienna  la distinzione fra matrimonio (riservato a coppie di sesso diverso) e unione civile (riservato a coppie dello stesso sesso) è dunque discriminatoria e contraria al principio di uguaglianza.

La distinzione basata sull’orientamento sessuale assume peraltro rilievo anche in circostanze in cui l’orientamento sessuale non ha alcuna rilevanza e può esporre la coppia al pericolo, storicamente fondato, di subire discriminazioni.

Il trattamento delle relazioni fra persone di sesso diverso e delle relazioni fra persone dello stesso sesso con la previsione di due istituti distinti per condizioni sostanzialmente equivalenti, anche sotto il profilo della filiazione e dell’adozione, è in contrasto con il principio fondamentale di uguaglianza e con il divieto di discriminare la persona in ragione di condizioni personali quali l’orientamento sessuale.

Quando la Corte Suprema degli Stati Uniti, nel 2015, dichiarò illegittimo il divieto di sposarsi, la definimmo in questo sito “la decisione più importante”. Anche la sentenza dei giudici viennesi rappresenta oggi un passaggio di grande rilevanza, perché per la prima volta l’illegittimità costituzionale del divieto di matrimonio viene sancito da una Corte costituzionale in un ordinamento di civil law, con la specifica indicazione di un diritto fondamentale al matrimonio per tutti e tutte.

Sinora tale tipo di decisioni era stata adottata soltanto da corti supreme in paesi di common law (Stati Uniti, Sud Africa ecc..), mentre le corti costituzionali continentali (Portogallo, Francia, Spagna..) avevano sempre rigettato le eccezioni  di incostituzionalità, limitandosi quindi ad affermare successivamente la legittimità della scelta del legislatore di aprire il matrimonio anche alle coppie dello stesso sesso. Da qui la dottrina aveva tratto la conclusione che l’indirizzo delle pur autorevoli corti supreme di common law non fosse esportabile nel Continente.

Da Vienna giunge oggi la smentita, a conferma forse che non avevamo avuto torto a rilevare, lo scorso luglio 2017, che la svolta legislativa tedesca che ha aperto il matrimonio, grazie alla grande influenza della dottrina giuridica tedesca, avrebbe impresso un’ulteriore accelerazione nel percorso e nei tempi verso il matrimonio egualitario in tutti i paesi che condividono pari attenzione ai diritti fondamentali (http://www.articolo29.it/2017/la-svolta-tedesca-imprime-unaccelerazione-anche-in-italia-alcune-ipotesi-sul-percorso-e-i-tempi-verso-il-matrimonio-egualitario/).

È inoltre quanto mai significativo che la legge italiana, che seguiva il cd. “modello tedesco” della Unione Civile, seguito nel 2016, quando fu approvata la Legge Cirinnà,  dalla Germania, dall’Austria e dalla Svizzera, sia oggi, dopo la legge tedesca di luglio e la sentenza della Corte costituzionale austriaca di ieri, esempio del tutto isolato, condiviso soltanto con la Svizzera e pochi altri paesi (peraltro non tutti inquadrabili nella nozione di paesi a civiltà giuridica affine alla nostra).

D’altra parte, la decisione austriaca, come quella tedesca, dimostra ancora una volta che l’introduzione nell’ordinamento di un istituto quale l’Unione civile, per quanto obiettivamente discriminatorio, non chiude affatto il discorso dell’uguaglianza, ma accelera anzi il cammino verso il suo pieno riconoscimento. Dunque errava chi (da destra e da sinistra) sperava o temeva che con la legge Cirrinà il discorso sull’uguaglianza e la cessazione delle discriminazione matrimoniale fosse chiuso: non è stato mai così aperto.

Il Bundesverfassungsgerichthof, sollecitato dal ricorso dell’avv. Helmut Gaupner (già difensore nel caso Maruko avanti alla Corte di giustizia e che ringraziamo anche per le informazioni che ci ha voluto fornire nelle scorse settimane), ha quindi stabilito che la sentenza avrà piena efficacia il 31 dicembre 2018, data alla quale la legge sull’unione civile (approvata nel 2009 e entrata in vigore nel 2010) e il matrimonio dovranno essere aperti tanto alle coppie di diverso che dello stesso sesso. Dunque, tutte le coppie avranno il diritto di scegliere se sposarsi o unirsi civilmente.

Per la ricostruzione in fatto della vicenda austriaca e per una prima valutazione delle motivazioni (in attesa di ulteriori approfondimenti) si rimanda alla nota e alla traduzione dell’ordinanza a cura di Roberto de Felice già pubblicata in questo sito in data 21 novembre 2017 (-http://www.articolo29.it/2017/i-dubbi-della-corte-costituzionale-austriaca-sulla-legittimita-giuridico-diverso-dal-matrimonio-riservato-alle-coppie-dello-stesso-sesso/).

Corte d’appello di Genova: riconoscimento automatico di adozione omogenitoriale nazionale straniera

di Guido Noto La Diega* 

Con ordinanza n. 1319 del 1 Settembre 2017, la Corte d’Appello di Genova si è pronunciata in tema di trascrizione della sentenza straniera concedente l’adozione a una coppia di coniugi del medesimo sesso e trascrizione del certificato di nascita del minore adottato. Il collegio genovese dichiara l’efficacia della sentenza straniera e ordina la trascrizione della stessa e del certificato di nascita nei registri dell’Ufficio di Stato Civile sulla base di tre considerazioni. Innanzitutto la vicenda è regolata dalla legge n. 218/1995 (nel prosieguo anche ‘legge sul diritto internazionale privato’ o ‘legge d.i.p.’) e non dalla legge n. 184/1983 (nel prosieguo anche ‘legge sulle adozioni’). Ne segue che la regola è il riconoscimento automatico dell’adozione da parte dell’ufficiale dello stato civile, mentre il vaglio del Tribunale dei Minorenni previsto dalla legge sulle adozioni è eccezionale e limitato alla c.d. adozione internazionale. Quest’ultima si ha quando una coppia residente in Italia adotta un minore in stato di abbandono e residente all’estero. In secondo luogo, i provvedimenti de quibus vanno obbligatoriamente riconosciuti al ricorrere di quattro condizioni: competenza dell’autorità che li ha emessi, efficacia nell’ordinamento estero considerato, non contrarietà all’ordine pubblico e rispetto dei diritti di difesa. La detta non contrarietà è la condizione principale è sul punto la Corte d’Appello è cristallina nello statuire che la limitazione dell’adozione alle coppie unite in matrimonio non è una norma fondamentale, di talché la sua violazione non attiva il limite dell’ordine pubblico internazionale, il quale negli anni è andato significativamente erodendosi per via pretoria. Il nucleo di questo limite è nel rispetto dei diritti fondamentali dell’uomo, che, in subiecta materia, prendono il volto del prevalente interesse del minore. In quest’ultimo si sostanzia il terzo ordine di considerazioni del collegio. L’interesse del minore deve valutarsi in concreto, alla luce del diritto alla continuità delle relazioni affettive e al tranquillo godimento dello status filiationis. L’importanza dell’interesse del minore è tale che, un provvedimento che potrebbe prima facie sembrare in contrasto con l’ordine pubblico, non è da considerarsi tale perché riflette l’interesse del minore. In conclusione, l’ordinanza annotata consolida e chiarifica il diritto vivente sotto almeno tre profili. Anzitutto, le coppie omogenitoriali integrano a pieno titolo il concetto di famiglia, il che si riverbera sul fatto che è nell’interesse del minore crescere nel suddesto consesso familiare. Un secondo profilo attiene alla conferma dell’ordine pubblico internazionale come norma ad applicazione eccezionale e interpretata in modo tale da assicurare la massima apertura possibile agli ordinamenti stranieri. Terzo, con più diretto riguardo al caso di specie, si conferma quanto statuito dalla Corte d’Appello di Milano con ordinanza del 5 Ottobre 2016 in tema di riconoscimento e trascrizione di provvedimenti stranieri di adozione a favore di coppie omogenitoriali (v. M.M. Winkler, Riconoscimento e trascrizione di un’adozione straniera da parte di una coppia same-sex: la pronuncia della Corte d’Appello di Milano). In pari tempo, la sentenza può essere vista come un passo avanti rispetto al decreto del Tribunale per i Minorenni di Firenze che, il 7 Marzo 2017, pur riconoscendo l’efficacia di un’adozione omogenitoriale di due cittadini italiani residenti nel Regno Unito, non aveva riconosciuto la natura schiettamente internazionalprivatistica della vicenda, applicando invece il meno favorevole regime dell’art. 36, comma 4 legge sulle adozioni (v. il commento di A. Schillaci, “Una vera e propria famiglia”: da Firenze un nuovo passo avanti per il riconoscimento dell’omogenitoritalità).

Il fatto

Con sentenza del 10 Marzo 2016, il Tribunal de Justiça di uno stato nel Brasile concedeva la adopção di minore a un cittadino italo-brasiliano e uno franco-brasiliano uniti in matrimonio. Col provvedimento straniero (more…)

Intersessualismo e “terzo sesso”: la rivoluzione copernicana della Corte costituzionale tedesca

Con una sentenza, a dir poco rivoluzionaria nel pensiero giuridico occidentale, il Bundesverfassungsgericht, una delle corti costituzionali più autorevoli e influenti al mondo, decreta l’illegittimità della legge anagrafica tedesca nella parte in cui non consente, alle persone che lo richiedano, la iscrizione nello stato civile come appartenenti a un “terzo sesso”, distinto da quello maschile e femminile. Facilitati nel loro compito dalla previsione, secondo la recente riforma della legge sull’anagrafe del 2013, della possibilità di iscrizione nello stato civile senza indicazione del sesso, giudici di Karlsruhe fanno un passo avanti ritenendo che oltre alla indicazione della persona come “maschio” o “femmina” o come “non appartenente ad alcun sesso” debba considerarsi la iscrizione come appartenente ad un “terzo sesso”, se tale “positiva indicazione” corrisponde all’effettiva percezione soggettiva del genere. I giudici rilevano, invero, che il legislatore è libero di registrare o meno il sesso all’anagrafe, e di ascrivervi conseguenti effetti giuridici, ma che una volta scelto di iscrivere nello stato civile il sesso della persona, è discriminatorio non dare positiva annotazione della appartenenza ad un terzo sesso di coloro che sentono tale annotazione come corrispondente al proprio sesso effettivo. Secondo la Corte, infatti, “che il Costituente, nel 1949, nel formulare l’articolo 3, comma 3 prima frase della Costituzione potesse avere a mala pena in vista persone di un ulteriore sesso, non impedisce l’interpretazione costituzionale che queste persone, alla luce delle conoscenze odierne su ulteriori identità sessuali, siano incluse nella tutela contro le discriminazioni”. Attesa la pluralità di soluzioni, fra cui in astratto persino la cancellazione tout court del sesso nelle iscrizioni anagrafiche, il legislatore tedesco ha ora tempo sino al 31 dicembre 2018 per l’adozione di una nuova normativa.

Presentiamo la traduzione della parte motiva della sentenza ad opera di Roberto de Felice (con un breve resoconto dello svolgimento del processo) preceduta da un primo commento a caldo della prof. Francesca Brunetta d’Usseaux.

 

 

La Corte Costituzionale tedesca dichiara l’illegittimità costituzionale della legge sullo stato civile

di Francesca Brunetta d’Usseaux*

Il 10 ottobre scorso la Corte Costituzionale tedesca ha stabilito che prevedere, al momento della registrazione anagrafica, solo la scelta tra le voci “femminile“ e “maschile”, offrendo come unica alternativa l’omissione dell’indicazione del sesso (e non anche una terza esplicita denominazione), viola sia il diritto generale della personalità (ex Art. 2, comma 1 in combinato disposto con l’Art. 1, comma 1 Grundgesetz), sia il principio di non discriminazione (ex Art. 3, comma 3 GG).

La ricorrente, affetta dalla sindrome di Turner, si era rivolta ai giudici chiedendo di poter correggere l’iscrizione “di sesso femminile”, riportata nel registro delle nascite, sostituendo ad essa quella di “inter/diverso” o “diverso”. La Corte di primo grado (AG Hannover 13 ottobre 2014 -85III 105/14) aveva rigettato la richiesta, semplicemente affermando che tale possibilità non era prevista dalla legge. La ricorrente avrebbe al massimo potuto ottenere la cancellazione dal registro della dizione “femminile”. La decisione era stata confermata in secondo grado (OLG Celle, sentenza del 21.1.2015 – 17 W 28/14) ed infine anche dalla Corte di Cassazione Federale (BGH), la quale con sentenza del 22 giugno 2016 (XII ZB 52/15), occupandosi per la prima volta della questione dell’inserimento nel registro di stato civile di dati che si collocano di fuori del sistema sessuale binario, aveva rigettato l’istanza. Il legislatore tedesco, accogliendo con il Personenstandgesetz del 1.11.2013 (modificato poi nel 2014) la soluzione binaria, da un lato avrebbe riconosciuto l’intersessualità, dall’altro avrebbe optato per una soluzione costituzionalmente legittima. Infatti, se è vero che l’identità sessuale di una persona è tutelata dal diritto generale della personalità, è anche vero che al legislatore spetta un margine di apprezzamento circa la scelta della miglior soluzione da adottare. L’esplicita previsione di un sesso ulteriore, rispetto a quello maschile e femminile costituirebbe certo una possibile opzione, che però avrebbe inciso in maniera eccessiva su interessi ordinamentali dello Stato, a fronte di un’incertezza ancora esistente circa il modo migliore per affrontare la tutela delle persone intersessuali.

Stante la chiusura della giurisprudenza (more…)

I dubbi della Corte costituzionale austriaca sulla legittimità di un istituto giuridico diverso dal matrimonio riservato alle coppie dello stesso sesso

La Corte costituzionale austriaca solleva il dubbio che sia illegittimo concedere alle coppie gay e lesbiche un istituto giuridico diverso dal matrimonio, seppure equivalente sotto il profilo degli effetti. La decisione definitiva, attesa verosimilmente all’inizio del 2018, potrebbe avere effetti dirompenti. Quando l’Italia approvò nel 2016 l’introduzione dell’unione civile, seguendo il cd. “modello tedesco”, solo Germania, Austria e Svizzera seguivano in occidente tale impostazione. Dopo la svolta legislativa tedesca, che ha aperto il matrimonio, una decisione favorevole in Austria della stessa Corte costituzionale renderebbe palese l’isolamento dell’Italia nella scelta di continuare la discriminazione matrimoniale delle persone omosessuali. Pubblichiamo un primo commento di Roberto De Felice con la traduzione della parte motiva dell’ordinanza.

di Roberto de Felice*

 

The dissimilitude between the terms “civil marriage” and “civil union” is not innocuous; it is a considered choice of language that reflects a demonstrable assigning of same-sex, largely homosexual, couples to second-class status.

Opinion of the Justices to the Senate 440 Mass.1201 (2004), Supreme Court of Massachusetts, CJ Margaret Marshall

 

1.

Con ordinanza 230[1] del 12 ottobre del 2017 la Corte costituzionale austriaca ha sollevato d’ufficio[2] la questione di costituzionalità dell’articolo 44 del codice civile e della stessa legge sulle unioni civili n. 135/2009, così come modificata nel 2015 (Eingetragene Partnerschaft-Gesetz, acronimo EPG)[3].

La vicenda processuale parte dalla richiesta di una coppia di donne, cittadine austriache, civilmente unite dall’8 ottobre 2012, genitrici di un minore, che nella sintetica espressione della corte costituzionale ‘’cresce in questo rapporto’’, che si erano rivolte il 9 maggio 2015 al segretario comunale di Vienna[4], chiedendo, vanamente,  l’avvio del procedimento- previsto per i coniugi dalla Ehegesetz– volto al riconoscimento della loro capacità matrimoniale, il rilascio del permesso di costituire un matrimonio, la costituzione e registrazione del medesimo e il rilascio di un certificato di matrimonio, con richieste respinte con decreto del 25 agosto del 2015. Le parti si erano rivolte quindi al Tribunale Amministrativo, competente a prescindere dalla situazione giuridica[5] per l’impugnazione di tutti gli atti provenienti da una pubblica amministrazione. Il Tribunale rigettava i loro ricorsi, nel corso dei quali il terzo ricorrente e loro figlio rinunciava agli atti del giudizio. Motivava che, alla luce della giurisprudenza della Corte costituzionale e del Consiglio di Stato austriaci e della Corte europea dei diritti dell’uomo apparteneva al margine di apprezzamento del legislatore austriaco la facoltà di provvedere al riconoscimento giuridico per le unioni di partner del medesimo sesso mediante il matrimonio o mediante un’unione civile. Lo Stato era sì costituzionalmente obbligato al riconoscimento giuridico e alla equiparazione nei tratti essenziali delle coppie omosessuali ed eterosessuali[6] ma poteva scegliere, senza che ciò nuocesse all’interesse superiore del minore, tra l’estensione del matrimonio alle coppie omosessuali e l’istituzione di uno specifico istituto giuridico come quello delle unioni civili.

2.

Ai sensi dell’articolo 144 della Costituzione austriaca (BVfG) le parti, avendo esaurito il primo grado di giudizio, ritenendo che la giurisdizione adita avesse leso dei diritti fondamentali costituzionalmente protetti, come quelli sanciti dagli articoli 8, 12 e 14 della CEDU in merito (more…)

Status filiationis e GPA, attuazione della legge n. 76/2016 e molto altro: online il Fasc. 2/2017 di GenIUS!

GenIUS 2017/02 - Ottobre 2017

Pubblicato il Fascicolo n. 2/2017 di GenIUS – Rivista di studi giuridici sull’orientamento sessuale e l’identità di genere.

Clicca per scaricare il PDF

La Rivista ospita, in questo numero, un interessante Focus, curato da Barbara Pezzini, di commento all’ordinanza con la quale la Corte d’Appello di Milano ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 263 del codice civile, nella parte in cui non consente al giudice, in sede di decisione sull’impugnazione da parte del PM del riconoscimento del figlio per difetto di veridicità (nella specie nato a seguito di gestazione per altri), di verificare se la conservazione dello status filiationis soddisfi l’interesse del minore, al di là della corrispondenza della filiazione stessa alla verità biologica. Non è stata invece sollevata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 12, comma 6 della legge n. 40/2004 – recante il divieto di surrogazione di maternità – pure eccepita dalle parti. Nel caso di specie, in particolare, l’atto di nascita impugnato indicava, come madre legale, la madre intenzionale e non la donna che aveva partorito il minore in India, nel quadro di una fattispecie di gestazione per altri. Il Focus – introdotto da Barbara Pezzini – affronta, pertanto, sia il merito dell’ordinanza di rimessione – con i contributi di Gilda Ferrando, Ines Corti e Stefania Stefanelli (dal punto di vista civilistico) e Giuditta Brunelli (dal punto di vista costituzionalistico) – sia alcune considerazioni di carattere generale sulla ragionevolezza del divieto di surrogazione di maternità (oltre a Corti, Silvia Niccolai e Antonio Ruggeri).

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Primo caso di GPA in Portogallo dopo l’approvazione della legge

di Giovanni Damele*

Dopo l’approvazione, il 31 luglio, del Decreto Regulamentar n.º 6/2017 che dà applicazione alla legge 25/2016 del 2016 sulla surrogazione di maternità, in Portogallo si registra il primo caso di autorizzazione, da parte del Consiglio per la Procreazione Medicalmente Assistita (CPMA) di una gestazione per altri. Si tratta di una donna che “sostituirà” la figlia alla quale era stato asportato l’utero a causa di un’endometriosi.

Il processo legislativo che, su iniziativa del Bloco de Esquerda (uno dei partiti della sinistra lusitana che appoggiano l’attuale monocolore socialista), aveva portato nell’agosto del 2016 alla promulgazione della legge sulla “gestazione per sostituzione” è così giunto, dopo l’approvazione del decreto attuativo, a definitivo compimento. Il dibattito parlamentare, già nel corso del 2016, si era concentrato su alcuni aspetti chiave del decreto: il carattere di eccezionalità del ricorso alla gestazione per altri, il titolo gratuito, la salvaguardia del legame “privilegiato” tra la madre genetica e il bambino. Queste preoccupazioni, in particolare, avevano spinto il Presidente della Repubblica Marcelo Rebelo de Sousa a rinviare, in un primo tempo, la legge all’Assembleia da República per chiarire alcuni punti che, secondo il parere del Consiglio Nazionale portoghese di Bioetica (CNEV), avrebbero potuto incidere sulla protezione dei diritti della gestante e del bambino.

La redazione finale è stata approvata con voto definitivo grazie ai voti delle sinistre (escluso il Partito Comunista Portoghese) e di 24 deputati del principale partito di centro-destra, il PSD, tra cui l’ex primo ministro Pedro Passos Coelho. La nuova legge si è così inserita nella più ampia revisione della legislazione sulla procreazione medicalmente assistita (PMA), posta in atto dal parlamento lusitano nel corso degli ultimi due anni. Grazie a tale riforma, tra l’altro, la possibilità di accesso alla PMA è stata consentita a tutte le donne, eliminando ogni requisito legato allo stato civile o all’orientamento sessuale.

Il decreto attuativo apre quindi la possibilità di iniziare l’iter di autorizzazione che conduce alla richiesta di maternità surrogata. Sulla base della legge 25/2016, possono avere accesso alla “gravidanza di sostituzione” le donne che si trovino ad avere una situazione clinica – debitamente comprovata – che impedisca la gravidanza (la legge fa esplicito riferimento a situazioni assolutamente eccezionali e a rigidi requisiti di ammissibilità). Il decreto è giunto ora a definire l’iter di autorizzazione. Il ricorso alla maternità surrogata sarà possibile soltanto in situazioni eccezionali e a titolo gratuito, in casi quali l’avvenuta asportazione dell’utero o la presenza di lesioni o patologie dell’utero o di altre situazioni cliniche che impediscano “in maniera assoluta e definitiva” la gravidanza. A fronte di una comprovata situazione di questo genere, il ricorso alla maternità surrogata deve essere soggetto alla celebrazione di un apposito “contratto di maternità surrogata”, la quale a sua volta dipende da una preventiva autorizzazione da parte del Consiglio Nazionale per la Procreazione Medicalmente Assistita (CNPMA) e da un parere dell’Ordine dei Medici.

Quest’ultimo, non vincolante, dovrà essere sottoposto (more…)

Il dialogo fra le corti minorili in materia di stepchild adoption

di Marco Gattuso* e Angelo Schillaci**

 

1. Palermo, Bologna, Venezia: tre punti di vista sulla stepchild adoption

Nelle ultime settimane sono state depositate tre sentenze in materia di adozione coparentale (Tribunale per i minorenni di Venezia del 31 maggio 2017, depositata il 15 giugno; Tribunale per i minorenni di Palermo del 30 luglio 2017; Tribunale per i minorenni di Bologna del 20 luglio 2017, depositata il 31 agosto), le quali – ad un anno dalla decisione con cui la Cassazione (con la nota sentenza n. 12962 del 24 maggio 2016) l’ha ammessa in caso di conviventi anche dello stesso sesso – rappresentano tre diversi atteggiamenti dei tribunali italiani sulla questione che tanto ha agitato il dibattito pubblico durante l’iter della legge sull’unione civile: la c.d. stepchild adoption applicata alle coppie omosessuali.

Tutti e tre i tribunali aderiscono in linea di principio all’indirizzo della Cassazione, potendosi ritenere così verosimilmente accantonato quell’orientamento di netta contrapposizione seguito dai Tribunali per i minorenni di Torino e Milano (Torino 11 settembre 2015; Milano, 17 ottobre 2016 in Articolo29 con nota S. Stefanelli, che divergevano con varia motivazione dall’interpretazione evolutiva del tribunale per i minorenni di Roma avallato dalla Cassazione), le cui decisioni sono state poi riformate dalle rispettive Corti di appello (Torino 27 maggio 2016; Milano 9 febbraio 2017).

In nessun caso, inoltre, viene negato che una volta ammessa l’applicabilità dell’art. 44 lettera d) legge n. 184/83 (d’ora in poi, legge adoz.) al convivente del genitore legalmente riconosciuto, la stessa debba essere estesa anche nell’ambito delle coppie omosessuali. Sul punto valga il richiamo alla giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani che vieta ogni distinzione fra coppie conviventi eterosessuali e omosessuali anche in materia di adozioni[1]. Sulla idoneità genitoriale delle coppie dello stesso sesso valga inoltre il rimando all’unanime presa di posizione delle organizzazioni degli psicologi, degli psicoanalisti e dei pediatri, quali si desumono dai loro statements ufficiali[2], e la costante giurisprudenza europea[3],  internazionale[4] e della nostra Corte di cassazione[5] e di merito[6].

Ciò nonostante, il Tribunale per i minorenni di Palermo giunge a conclusioni che annullano ogni pratico effetto giuridico all’indirizzo della Suprema Corte (tant’è che il ricorso viene rigettato), mentre la decisione veneziana, pur favorevole per la ricorrente, appare dissonante nella motivazione.

Di tutt’altro segno la decisione del Tribunale per i minorenni bolognese (la quale segue alcune sentenze analoghe depositate in luglio, contenenti interessanti e innovative affermazioni con riguardo alla natura familiare delle relazioni e agli effetti in materia della legge n. 76/2016 istitutiva  dell’unione civile fra persone dello stesso, per cui si rimanda ad altro commento in questo sito[7] ), a nostro avviso del tutto condivisibile ed assai accurata, la quale contiene una precisa e chiara risposta alla sollecitazione palermitana, in un interessante e singolare dialogo fra le nostre corti minorili.

Da un lato, pertanto, le decisioni in commento confermano che l’orientamento inaugurato dal Tribunale per i minorenni di Roma nel 2014 e confermato dalla Corte di cassazione (more…)

Dal DNA alla volontà: convegno a Bologna il 29 settembre

Le tecniche di procreazione assistita impongono nuovi criteri di determinazione della filiazione: dal paradigma del DNA alla regola della volontà come criterio guida per l’assunzione della responsabilità genitoriale.

La sentenza n. 162/2014 con cui la Corte Costituzionale ha ammesso la fecondazione eterologa ha modificato profondamente il quadro in materia di status di figlio, riconoscendo che i bambini nati con PMA sono figli della coppia che ha espresso il consenso alla tecnica e non dei loro ascendenti genetici. Da qui un profondo mutamento giuridico e culturale: mentre nella procreazione naturale si è figli dei genitori genetici (anche se il figlio non è stato voluto), nella procreazione artificiale non è genitore chi ha donato i gameti ma chi ha voluto il bambino.

Come cambia allora il quadro del nostro diritto civile? Cosa accade quando fa ricorso alla PMA una coppia dello stesso sesso? Come si atteggia la regola della volontà in caso di Gestazione per altri? Chi è madre per il nostro diritto civile: la donna che ha donato i gameti, la donna che ha portato il bimbo in grembo o la donna che lo ha voluto?

A Bologna il 29 settembre il Convegno annuale organizzato su iniziativa della Rivista GenIUS, semestrale di studi giuridici sull’orientamento sessuale e l’identità di genere, quest’anno insieme a Rete Lenford-Avvocatura per i diritti LGBTI, Osservatorio nazionale diritto famiglia e Fondazione forense Bologna, è dedicato allo status filiationis.

Dalle 14,30 nella Sala delle colonne in Tribunale, via Farini 1.

Con Marica Venuti, Stefania Stefanelli, Geremia Casaburi, Maria Acierno, Vincenzo Miri e Michele Sesta, modera Marco Gattuso. Intervengono per i saluti i presidenti del tribunale di Bologna Francesco Caruso e del tribunale per i minorenni di Bologna Giuseppe Spadaro, il presidente dell’Ordine degli avvocati Giovanni Berti e la presidente della sezione emilianoromagnola dell’Osservatorio diritto di famiglia Valera Mazzotta.

Convegno riconosciuto dall’Ordine degli Avvocati con cinque crediti formativi.

Il corso è gratuito, numero di posti limitati, è fortemente consigliata l’iscrizione all’indirizzo: fondazioneforensebo@libero.it

29 Settembre 2017 dalle 14.30 alle 19.00
Aula Primo Zecchi – Sala delle Colonne – Tribunale di Bologna
Via Farini, 1 – Bologna

Organizzato da:

GenIUS, Rivista di studi giuridici sull’orientamento sessuale e l’identità di genere
Rete Lenford- Avvocatura per i diritti LGBTI
ONDIF – Sezione di Bologna
Fondazione forense bolognese

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La rettificazione anagrafica del sesso e l’intervento medico-chirurgirco tra istanza personale e certezza sociale

di Ilaria Rivera*

1. La sentenza n. 2176 del 2017 del Tribunale di Bologna e la facoltà di ricorrere all’intervento medico-chirurgico ai fini della rettificazione anagrafica del sesso

Con la sentenza n. 2176/2017 del 7 giugno 2017 il Tribunale di Bologna, sezione I civile, autorizza congiuntamente la rettificazione anagrafica del sesso richiesta dalla parte attrice e la sottoposizione ad intervento chirurgico di modificazione dei caratteri sessuali primari.

La pronuncia ricostruisce previamente il quadro normativo nazionale entro cui si inserisce la vicenda in esame, che trova la principale fonte di sviluppo nella legge n. 164 del 1982[1], che, ai sensi dell’art. 1, stabilisce che la rettificazione anagrafica del sesso debba aversi sulla base dell’accertamento giudiziale, passato in giudicato, che attribuisca alla persona interessata un sesso diverso da quello attribuitegli all’atto di nascita a seguito delle intervenute modificazioni dei suoi caratteri sessuali.

Tale norma, ad ogni modo, va letta in combinato disposto con il successivo art. 3, attualmente confluito nell’art. 31, comma 4, del d.lgs. n. 150 del 2011, a mente del quale il tribunale autorizza il trattamento medico-chirurgico “quando risulta necessario un adeguamento dei caratteri sessuali”.

Ad un’analisi sommaria delle disposizioni sopra richiamate, sembrerebbe emergere che la regola riposa nella necessità di sottoporsi, al fine dell’ottenimento della rettificazione anagrafica del sesso, all’intervento medico-chirurgico modificativo o demolitorio dei caratteri sessuali primari, che potrebbe escludersi solamente nell’ipotesi in cui risultasse sufficiente il trattamento medico ormonale.

Con un’operazione ermeneutica originale e – in buona misura – ragionevole, il giudice bolognese riconosce la facoltà e non già la necessità del trattamento chirurgico come precondizione della rettificazione anagrafica del sesso, innanzitutto sulla base del dettato letterale della legge, il cui art. 1 non specifica in alcun modo se il riferimento sia ai caratteri sessuali primari e sessuali ma soprattutto non implica lo stretto richiamo ai soli caratteri sessuali primari, perché anche i caratteri secondari potrebbero essere suscettibili di interventi modificativi, anche incisivi. In secondo luogo, proseguendo nel ragionamento, si escluderebbe la necessità del trattamento chirurgico anche in ragione dell’evoluzione della società, della progressione delle innovazioni scientifiche e, soprattutto, della modificazione degli stilemi culturali relativi alle questioni attinenti al transessualismo. (more…)

Il caso della “torta nuziale” arriva alla Corte Suprema. Il punto sul same-sex marriage negli Stati Uniti a due anni dalla sentenza Obergefell

di Angioletta Sperti*

 

Sono trascorsi esattamente due anni dalla storica sentenza Obergefell v Hodges[1] in cui la Corte Suprema degli Stati Uniti ha riconosciuto alle coppie dello stesso sesso la possibilità di contrarre matrimonio in tutto il territorio nazionale. Come si ricorderà, muovendo dalla natura fondamentale del diritto al matrimonio, a prescindere da qualsiasi caratteristica personale degli sposi, la Corte Suprema ha dichiarato incostituzionale la disposizione del Defense of Marriage Act 1996 (DOMA) che ancora consentiva ad alcuni Stati di negare alle coppie dello stesso sesso l’accesso al matrimonio o il riconoscimento dei matrimoni celebrati in altri Stati dell’Unione.

Obergefell – pur rappresentando una storica vittoria dei movimenti LGBT di tutto il mondo – non rappresenta certamente la fine della lotta contro le discriminazioni fondate sull’orientamento sessuale negli Stati Uniti. Lo stesso James Obergefell, in un’audizione al Congresso[2] dopo la sentenza, ha sollecitato il legislatore americano a vigilare poiché – ha dichiarato – “è di importanza cruciale che il diritto costituzionale al matrimonio non venga oggi sminuito”. Il suo appello al Congresso riporta alla memoria la lunga vicenda della lotta contro la segregazione che la Corte Suprema dichiarò incostituzionale in un’altra, storica sentenza del 1954 Brown v Board of Education. A dieci anni dalla pronuncia la segregazione sopravvisse in molti Stati del “profondo Sud” (Arkansas, Alabama, Mississippi) grazie anche alla stessa Corte Suprema che rimise l’attuazione dei principi formulati nel caso Brown alla discrezionalità degli Stati, “with all delibate speed”. Solo l’intervento del Congresso – con il Civil Rights Act del 1964 – pose fine alle resistenze di alcuni Stati, fornendo al governo federale concreti strumenti giuridici (e leve finanziarie) per contrastare la segregazione razziale.

Questo breve commento intende fornire un quadro del seguito giurisprudenziale (e legislativo) della sentenza Obergefell con la sintetica premessa che negli Stati Uniti le resistenze al matrimonio egualitario operano oggi essenzialmente su tre fronti: quello del contrasto all’introduzione – a livello statale – di divieti di discriminazione verso le persone LGBTI; quello della tutela della libertà religiosa, ed infine, su quello dell’obiezione di coscienza.

a) Il contrasto all’introduzione di divieti di discriminazione sull’orientamento sessuale: Una prima forma di “resistenza” ad Obergefell è stata (more…)