I dubbi della Corte costituzionale austriaca sulla legittimità di un istituto giuridico diverso dal matrimonio riservato alle coppie dello stesso sesso

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La Corte costituzionale austriaca solleva il dubbio che sia illegittimo concedere alle coppie gay e lesbiche un istituto giuridico diverso dal matrimonio, seppure equivalente sotto il profilo degli effetti. La decisione definitiva, attesa verosimilmente all’inizio del 2018, potrebbe avere effetti dirompenti. Quando l’Italia approvò nel 2016 l’introduzione dell’unione civile, seguendo il cd. “modello tedesco”, solo Germania, Austria e Svizzera seguivano in occidente tale impostazione. Dopo la svolta legislativa tedesca, che ha aperto il matrimonio, una decisione favorevole in Austria della stessa Corte costituzionale renderebbe palese l’isolamento dell’Italia nella scelta di continuare la discriminazione matrimoniale delle persone omosessuali. Pubblichiamo un primo commento di Roberto De Felice con la traduzione della parte motiva dell’ordinanza.

di Roberto de Felice*

 

The dissimilitude between the terms “civil marriage” and “civil union” is not innocuous; it is a considered choice of language that reflects a demonstrable assigning of same-sex, largely homosexual, couples to second-class status.

Opinion of the Justices to the Senate 440 Mass.1201 (2004), Supreme Court of Massachusetts, CJ Margaret Marshall

 

1.

Con ordinanza 230[1] del 12 ottobre del 2017 la Corte costituzionale austriaca ha sollevato d’ufficio[2] la questione di costituzionalità dell’articolo 44 del codice civile e della stessa legge sulle unioni civili n. 135/2009, così come modificata nel 2015 (Eingetragene Partnerschaft-Gesetz, acronimo EPG)[3].

La vicenda processuale parte dalla richiesta di una coppia di donne, cittadine austriache, civilmente unite dall’8 ottobre 2012, genitrici di un minore, che nella sintetica espressione della corte costituzionale ‘’cresce in questo rapporto’’, che si erano rivolte il 9 maggio 2015 al segretario comunale di Vienna[4], chiedendo, vanamente,  l’avvio del procedimento- previsto per i coniugi dalla Ehegesetz– volto al riconoscimento della loro capacità matrimoniale, il rilascio del permesso di costituire un matrimonio, la costituzione e registrazione del medesimo e il rilascio di un certificato di matrimonio, con richieste respinte con decreto del 25 agosto del 2015. Le parti si erano rivolte quindi al Tribunale Amministrativo, competente a prescindere dalla situazione giuridica[5] per l’impugnazione di tutti gli atti provenienti da una pubblica amministrazione. Il Tribunale rigettava i loro ricorsi, nel corso dei quali il terzo ricorrente e loro figlio rinunciava agli atti del giudizio. Motivava che, alla luce della giurisprudenza della Corte costituzionale e del Consiglio di Stato austriaci e della Corte europea dei diritti dell’uomo apparteneva al margine di apprezzamento del legislatore austriaco la facoltà di provvedere al riconoscimento giuridico per le unioni di partner del medesimo sesso mediante il matrimonio o mediante un’unione civile. Lo Stato era sì costituzionalmente obbligato al riconoscimento giuridico e alla equiparazione nei tratti essenziali delle coppie omosessuali ed eterosessuali[6] ma poteva scegliere, senza che ciò nuocesse all’interesse superiore del minore, tra l’estensione del matrimonio alle coppie omosessuali e l’istituzione di uno specifico istituto giuridico come quello delle unioni civili.

2.

Ai sensi dell’articolo 144 della Costituzione austriaca (BVfG) le parti, avendo esaurito il primo grado di giudizio, ritenendo che la giurisdizione adita avesse leso dei diritti fondamentali costituzionalmente protetti, come quelli sanciti dagli articoli 8, 12 e 14 della CEDU in merito al diritto a contrarre matrimonio, al divieto di discriminazione in base al sesso e all’orientamento sessuale, al divieto d’ingerenza nella loro vita privata come anche il principio di uguaglianza sancito dall’articolo 7 del BVfG[7], mediante l’applicazione di una legge palesemente incostituzionale, proponevano direttamente ricorso alla Corte costituzionale di Vienna. Rammentavano di avere convissuto da lungo tempo, reciprocamente e intimamente unite e di essere genitrici a pieno titolo e su un piano di parità del loro figlio minore. Esse avevano deciso, mediante la conclusione di un matrimonio, di dare un riconoscimento anche giuridico alla stabilità e serietà della loro unione. Invero l’istituto giuridico delle partnership registrate non corrispondeva all’idea di una relazione giuridicamente vincolante, riconosciuta dallo Stato ed esclusiva, tanto più che tale Istituto non riconosceva loro gli stessi diritti del matrimonio. La limitazione dell’Istituto del matrimonio civile alle coppie eterosessuali, ai sensi dell’articolo 44 del codice civile (ABGB[8]) era ritenuta incostituzionale anche ai sensi delle indicazioni della giurisprudenza delle Corti supreme austriaca e degli Stati Uniti d’America[9] come anche della Corte europea dei diritti dell’uomo. Alla luce delle invocate disposizioni, invero, nonostante la giurisprudenza apparentemente difforme della stessa Corte costituzionale, che però si era pronunciata in un momento storico in cui non era, di diritto, concessa alle coppie omosessuali una responsabilità genitoriale comune e il diritto di formare una famiglia, ai sensi della prima sezione della legge sulle unioni civili tedesche (EPG), attualmente, invece, alla luce della  sopravvenuta identica regolamentazione della genitorialità delle coppie omosessuali ed eterosessuali la ‘fondazione di una famiglia’ nel senso tradizionale del termine, non era più un criterio oggettivo per escludere le coppie omosessuali dal matrimonio. Al contrario, tale divieto ostava al benessere dei figli, poiché i figli delle coppie omosessuali necessariamente erano ritenuti extramatrimoniali e perciò veniva loro reso noto che ‘la loro famiglia non aveva lo stesso valore delle famiglie con genitori eterosessuali’. Tale argomento, lo segnaliamo, è tratto di peso[10] dalla giurisprudenza statunitense. Dal punto di vista del figlio questa incoerente situazione giuridica rendeva nota una diversità e una stigmatizzazione di questi figli.

3.

Tanto l’autorità amministrativa quanto il Tribunale amministrativo trasmettevano gli atti dei relativi procedimenti, astenendosi dal deposito di una relazione sul merito. La Corte ricorda che l’art 44 ABGB recita ‘’I rapporti di famiglia sono fondati sul matrimonio. Nel contratto di matrimonio due persone di sesso diverso dichiarano, conformemente alla Legge, la loro volontà di vivere un’inscindibile comunione di vita, di generare ed educare figli, e di prestarsi reciprocamente assistenza’’. La Corte ricorda anche che la EPG del 2009, successivamente modificata, all’articolo 1 comma due prevede che un’unione possa essere costituita solo da due persone dello stesso sesso.  La legge sul matrimonio (Ehegesetz, EheG[11]) del 1938 prevede agli artt. 8 e 9 che un matrimonio non possa essere contratto se il precedente matrimonio o unione civile non sia stato sciolto o annullato, ciò vale anche per l’unione civile ai sensi dell’art 5 co 3 EPG; solo per il matrimonio, infine, la legge sullo stato delle persone (Personenstandgesetz, PStG[12]) esige che i nubendi debbano ottenere dall’ufficio di stato civile la relativa licenza sulla base delle informazioni da loro rese sotto giuramento, seguita dalla relativa pubblicazione, mentre nulla è previsto per le partnership tra persone dello stesso sesso.

4.

É ora opportuno pubblicare la traduzione della motivazione in diritto della Corte

 

Opinione della Corte

 1.

Nella trattazione dei ricorsi sono sorti dubbi alla Corte sulla costituzionalità della locuzione di sesso diverso di cui all’articolo 44 del codice civile e della legge sulle unioni civili.

2.

La Corte costituzionale, allo stato, presuppone che il ricorso sia ammissibile, che il Tribunale amministrativo, in occasione della decisione qui contestata, abbia applicato la locuzione, presa in esame, dell’articolo 44 ABGB (non è da escludere che questa norma dovesse essere usata nella decisione del Tribunale amministrativo) e che, pertanto, anche la Corte costituzionale dovrebbe applicare questa norma nel decidere il ricorso.

3.

Inoltre, la Corte costituzionale presuppone, per ora, che la locuzione presa in esame, contenuta nell’articolo 44 del codice civile e che esprime il presupposto della eterosessualità per l’accesso al matrimonio, sia in inseparabile connessione con la legge sulle unioni civili che ha come presupposto per l’accesso all’unione civile l’omosessualità. Poiché il legislatore avrebbe reso accessibile l’unione civile solo alle persone omosessuali si dovrebbe da ciò concludere che il matrimonio sia riservato alle persone eterosessuali. Se dunque la Corte costituzionale, nel caso caso in cui i dubbi fossero fondati, annullasse solo la limitazione dell’accesso al matrimonio alle coppie eterosessuali nell’articolo 44 del codice civile, una siffatta delimitazione sarebbe ancora deducibile dalla speculare limitazione all’accesso per le sole coppie omosessuali riguardo all’unione civile secondo gli articoli 1, 2 e 5 della relativa legge. In caso di fondatezza dei dubbi, un annullamento della legge sulle unioni civili nella sua integralità sarebbe perciò in prospettiva, poiché con un annullamento puntuale solo delle limitazioni di accesso all’unione civile speculari a quella contenuta nell’articolo 44 del codice civile e presa in esame (ossia della locuzione coppie omosessuali nell’articolo 1 EPG e dello stesso sesso dell’articolo 2 co. 1 n 1 e dell’articolo 5 comma 1 n 1 EPG) la restante parte della legge assumerebbe un contenuto completamente diverso solo se coppie eterosessuali e omosessuali potessero comunque contrarre un matrimonio o un’unione civile. Un eventuale annullamento dell’intera legge sulle unioni civili potrebbe dunque -tale attualmente è l’opinione della Corte costituzionale- rispetto a un annullamento solo delle locuzioni della locuzione coppie omosessuali nell’articolo 1 EPG e dello stesso sesso dell’articolo 2 co. 1 n 1 e dell’articolo 5 comma 1 n 1 EPG rappresentare il più ristretto intervento sulla esistente situazione di diritto per l’eliminazione di un eventuale incostituzionalità. In quanto l’intera legge sulle unioni civili potrebbe essere in un inscindibile connessione con la locuzione di cui all’articolo 44 del codice civile presa in esame. Nel corso del processo di costituzionalità si dovrà chiarire se, con un eventuale annullamento dell’intera legge sulle unioni civili nella versione di cui alla legge 25 del 2015 -di cui l’articolo 8 comma 4 della legge, annullato dalla sentenza di questa Corte 19942 del 2014 e a seguito della pubblicazione di questa non più in vigore non è reso oggetto di esame, il che è precluso alla Corte- le disposizioni adottate in relazione alla EPG con legge 59 del 2017[13] rimangano o come un abbozzo privo di significato nell’ordinamento giuridico o se queste novelle divengano obsolete a causa del venir meno dell’intera legge sulle unioni civili.

4.

La Corte costituzionale pone contro le disposizioni prese in esame i seguenti dubbi legati al principio di uguaglianza:

4.1

Ai sensi dell’articolo 44 del codice civile il matrimonio è aperto solo a due persone di sesso diverso; per le coppie omosessuali, secondo la legge sulle unioni civili è prevista una partnership registrata. La legge sullo stato delle persone presuppone questa interpretazione ogni volta che richiama il matrimonio o la partnership registrata. Tanto il matrimonio quanto le partnership registrate sono in essa concepite -conformemente al principio di partnership– come unioni di vita durature e complete di due persone con gli stessi diritti, che sono finalizzate all’assistenza come al rispetto reciproco (vedi articoli 44, 89 e seguenti ABGB da una parte, gli articoli 28 e seguenti EPG dall’altra). É comune al matrimonio e all’unione civile che essi creino un ambito giuridico per la comunione di vita con eguali diritti di coppie, se e in quanto esse le istituzionalizzino come relazioni finalizzate alla durata.

4.2

Nel frattempo il legislatore -in parte spinto da sentenze della Corte europea per i diritti dell’uomo e della Corte costituzionale- ha assimilato la posizione giuridica dei coniugi da una parte, dei partner registrati dall’altra, largamente in molti ambiti del diritto (per il diritto all’abitazione vedi gli articoli 12, 14 e 46 della legge 520 del 1981, come modificata dalla legge 100 del 2014, e l’articolo 43 comma 1, linea 10 EPG; quanto al diritto del lavoro e della previdenza sociale vedi Mazal, Aspetti laboristici e dei diritti sociali della partnership registrata[14] e per esempio la seconda riforma della sicurezza sociale del 2013 adottata con legge 139/2013; quanto al diritto tributario, Hilber, L’unione civile nel diritto tributario[15]; quanto al diritto aziendale gli articoli 14 comma 3, 41 comma 1, 32, 43, 65 del legge 194 del 1994 come modificata dalla legge 107 del 2017; quanto al diritto delle professioni vedi l’articolo 5 comma 2 e l’articolo 14 comma 2 della legge 156 del 1994 come modificata dalla legge 50 del 2016; quanto al diritto ereditario gli articoli 730,744 e seguenti e 757 e seguenti ABGB; quanto alle modificazioni nei rapporti personali tra coniugi e civilmente uniti in senso più stretto vedi in particolare le modifiche previste dalla legge 120 del 2016[16] relative al diritto  al nome e allo status personale.

4.3

La più recente evoluzione del diritto consente alle coppie omosessuali anche la genitorialità comune: le coppie omosessuali possono adottare congiuntamente figli (vedi in particolare gli articoli 191 e 197 ABGB) e, nell’ambito delle forme consentite di procreazione medicalmente assistita possono portarne al mondo (vedi l’articolo 2 comma 1 della legge 275 del 1992 come modificata dalla legge 35 del 2015[17]). In corrispondenza alla possibilità di una genitorialità comune sono applicabili, ai sensi dell’articolo 43 comma 1 riga 26 EPG le disposizioni riguardanti i figli comuni facenti parte del diritto della famiglia e dei minori che disciplinano la conformazione della vita coniugale, i presupposti e le conseguenze della separazione o dello scioglimento del matrimonio, anche ai partner registrati e, rispettivamente, ai loro figli.

4.4

Sussistono ancora tra i due istituti giuridici del matrimonio e dell’unione civile sporadiche differenze. Costituiscono esempi di esse la diversa età minima per contrarre un matrimonio o una unione civile (a partire dai 16 anni ai sensi dell’articolo 1 comma 2 EheG per essere dichiarati capaci di sposarsi; in tutti i casi diciott’anni ai sensi dell’articolo 4 comma 1 EPG per l’unione civile); inoltre la circostanza che nella legge sulle unioni civili non è espressamente previsto il fidanzamento -diversamente dagli articoli 45 e seguenti ABGB- e la possibilità dello scioglimento della contratta unione civile in caso di cessazione della convivenza da tre anni (articolo 15 comma 3 EPG, invece di sei anni in caso di matrimonio). Un’ulteriore differenza potrebbe essere rappresentata dal più ristretto mantenimento in caso di scioglimento incolpevole e non voluto dell’unione civile in mancanza di una citazione degli articoli 69 co 2 EheG (mantenimento del coniuge in caso di divorzio secondo l’art 55 EheG con pronunzia di addebito secondo l’articolo 61 comma 3 EheG). A differenza dell’articolo 90 ABGB, nell’articolo 8 comma 2 EPG non si parla di un obbligo di fedeltà ma di una relazione di fiducia (sulla questione, se i due concetti sostanzialmente differiscano tra loro nel significato, vedi Beclin, La EPG alla luce del diritto coniugale, 2010[18]).

5.1

Il principio di eguaglianza vincola anche il legislatore. Gli pone dei limiti contenutistici, in quanto gli vieta di adottare normative non giustificabili oggettivamente. Pertanto solo gravi ragioni giustificano una differenza di trattamento legislativa, che si riferisca agli indici di discriminazione come enunciati nell’articolo 7 comma 1 secondo periodo della Costituzione o anche nell’articolo 14 CEDU (v. la nostra sentenza 19.942 del 2014, con ulteriori indicazioni della giurisprudenza della Corte costituzionale con le differenziazioni normative che alludono al sesso e all’orientamento sessuale).

5.2.

Il legislatore, in occasione della creazione della legge sulle unioni civili è partito pertanto, senza dubbio, dal principio che per le coppie eterosessuali e omosessuali dovessero esistere diversi istituti giuridici, (con diversi effetti giuridici per un matrimonio e un’unione civile) perché il matrimonio – seguendo una determinata tradizionale opinione (e poiché questo concetto ‘’soggiace a connotazioni sociali e culturali profondamente radicate’’ vedi la Corte europea dei diritti dell’uomo, sentenza del 24 giugno 2010 nel caso Schalk e Kopf[19] e la nostra sentenza 19.492 del 2011[20])- quantomeno in potenza è finalizzato alla genitorialità e per le coppie omosessuali per lungo tempo non era possibile proprio nessuna genitorialità comune (vedi le nostre sentenze 17.098 del 2003[21] 19.492 del 2011 e 19.682 del 2012[22]).

Come la successiva evoluzione del diritto ha dimostrato, questa differenza di trattamento non può essere mantenuta senza discriminare inammissibilmente le coppie omosessuali con riguardo al loro orientamento sessuale. Pertanto deve essere consentita anche alle coppie omosessuali -in via di adozione o delle forme consentite di fecondazione artificiale- la genitorialità (vedi la nostra sentenza 19.942 del 2014[23]). Di conseguenza potrebbe sussistere, secondo l’ordinamento vigente e sulla base della evidenziata evoluzione[24], un’ampia equiparazione giuridica delle coppie eterosessuali e omosessuali. Gli istituti del matrimonio e dell’unione civile potrebbero, nella loro conformazione contenutisticamente essere uguali; i coniugi e rispettivamente i civilmente uniti potrebbero essere ampiamente equiparati negli ambiti giuridici fondamentali (vedi Leb, Matrimonio, fidanzamento, unione civile in Manuale di diritto di famiglia, 2015[25]; Deixler-Hubner, Divorzio matrimonio e comunità familiare, 2016[26]).

5.3.

La Corte costituzionale, allo stato, di fronte a questo contesto deduce che il legislatore separa il matrimonio dall’unione civile, con la conseguenza che li regolamenta essenzialmente in modo uguale. E che con ciò in molteplici situazioni della vita viene visibilmente espresso che, invero, con riguardo al rapporto giuridico e agli effetti giuridici nei diversi istituti è compreso qualcosa che è simile, ma non uguale.

Nel contesto di una discriminazione giuridica e legislativa vigente fino al più recente passato delle persone di orientamento omosessuale il mantenimento di diversi istituti giuridici, congiunto con diverse denominazioni per relazioni che, altrimenti, nella loro essenza e significato per l’individuo sono fondamentalmente uguali, potrebbe avere un effetto discriminatorio, in primo luogo proprio come lo vieta quale contenuto essenziale l’articolo 7 comma 1 della Costituzione. Con un diverso istituto giuridico e una diversa denominazione potrebbe essere reso chiaro a ogni persona che il significato della relazione personale riconosciuta da un’unione civile tra due persone dello stesso sesso sia qualcosa di ‘diverso’- secondo una più risalente opinione di ‘minore’- che il matrimonio tra persone di sesso diverso, benché le due relazioni siano nell’intento sorrette dagli stessi valori.

Persino con una conformazione dei presupposti e degli effetti giuridici completamente uguale nei due istituti, il mantenimento di una diversa denominazione potrebbe esprimere che le persone con orientamento omosessuale, dalla prospettiva del principio di uguaglianza non siano ancora uguali alle persone di orientamento eterosessuale. Ciò potrebbe anche mostrarsi già a prima vista dal fatto che a causa della diversa denominazione dello status -sposato versus civilmente unito- le persone in una unione civile omosessuale devono rendere pubblico il loro orientamento sessuale anche in contesti in cui l’orientamento sessuale non ha e non potrebbe avere alcun ruolo e potrebbero correre il rischio di essere discriminati in considerazione dell’evoluzione della storia.’’

5.

Pur prescindendo dalla ovvia considerazione che parrebbe piuttosto contraddittorio che la Corte non accolga la questione di costituzionalità sollevata d’ufficio, per ovvie ragioni legate alla tutela del prestigio e dell’autorevolezza della stessa , è interessante osservare che nel giudizio del Verfassungsgerichtshof, l’avvicinamento della regolamentazione giuridica delle persone omosessuali unite in una partnership registrata e di quella delle coppie eterosessuali unite in una tradizionale relazione matrimoniale determina, automaticamente, dubbi sulla legittimità della esistenza di due istituti separati ai sensi del principio di eguaglianza. Questo perché, ovviamente, nel sentire comune, tale distinzione non può che fare sentire e percepire come inferiori le unioni omosessuali e quindi le stesse persone omosessuali (ultime arrivate nello spazio del rispetto giuridico e storicamente stigmatizzate) rispetto a quelle eterosessuali. É triste constatare che la Corte abbia alluso, nel chiudere la propria motivazione, a un rischio di discriminazione alla luce dello sviluppo della storia, che chi scrive interpreta come espressione allusiva al dilagare sul piano politico di tendenze irrazionalistiche che, proprio nell’Europa centrale[27] e nell’Europa orientale, vengono rappresentate da partiti di estrema destra, o, come nel caso dell’Austria stessa[28], radicalizzano partiti come il partito popolare, un partito già tradizionale nel panorama politico austriaco, recente vincitore delle elezioni politiche e intento a concludere un accordo di coalizione per la formazione del nuovo governo con il partito liberale FPÖ le cui tendenze estremistiche sono ben note e non hanno alcunché di liberale nel senso classico del termine. Si potrebbe aggiungere, inoltre, come già affermato dalla Corte Suprema della California In re Marriage Cases,43 Cal 4th757(2008)[29], che, mentre le unioni civili non sono un istituto contemplato dalla Costituzione, e quindi potrebbe presentare, salvi i diritti quesiti, pericoli di caducità, al contrario sarebbe impensabile che un legislatore qualsiasi abolisse il matrimonio, in violazione non solo della propria Carta costituzionale, ma anche di numerosi strumenti internazionali e sovranazionali sui diritti fondamentali dell’uomo che al diritto di contrarre matrimonio fanno esplicito riferimento[30].

6.

La Corte illustra sommariamente le innovazioni giuridiche apportate alla originaria disciplina delle unioni civili del 2009. Invero, la Corte non rinnega che come affermato nella sua precedente giurisprudenza, solo pochi anni prima, non avendo le coppie di genitori omosessuali civilmente unite accesso a una genitorialità comune, non solo per il divieto di adottare, ma anche per il divieto di ricorrere a pratiche di fecondazione assistita, tale istituto ben poteva, all’interno del margine di apprezzamento riconosciuto agli Stati membri dalla Corte europea per i diritti dell’uomo, essere considerato diverso da quello del matrimonio, e che ben poteva il legislatore non riconoscere tali coppie mediante l’estensione alle stesse del matrimonio civile. Tuttavia la legge sulle unioni civili del 2009 ha condotto nella società austriaca a una progressiva assimilazione sociale e culturale delle Eingetragene Partnerschaften alle coppie coniugali. Da qui, anche sotto l’impulso della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, l’estensione alle unioni civili di praticamente tutti i diritti previsti per le coppie sposate. Si rammenta che le differenze di trattamento tuttora esistenti sono considerate sporadiche, isolate e comunque poco importanti dalla Corte, quello che veramente rileva è l’esistenza di due istituti differenti.

7.

Proseguendo il ragionamento, appare ovvio che, in Austria come in Italia, ove la società (rectius, la politica) non sia pronta, e le vicende della contesa approvazione della legge 76 del 2016 lo dimostrano ampiamente[31], a estendere puramente e semplicemente il matrimonio alle coppie omosessuali che intendano contrarlo, la legge sulle unioni civili non deve essere considerata come una una battuta d’arresto nella evoluzione del diritto verso una piena equiparazione delle due formazioni sociali. Anzi, proprio considerando, come comunemente si fa nel linguaggio di tutti i giorni, la costituzione di una unione civile un matrimonio, proprio celebrando questo evento nelle stesse forme in cui si celebra un matrimonio, proprio chiamando ‘popolarmente’ questa formazione sociale specifica un matrimonio, a livello sociologico e culturale cresce inevitabilmente la consapevolezza che le due formazioni sociali hanno un’identica funzione sociale.

8.

A parità di funzione sociale è inevitabile che il legislatore o la giurisprudenza estendano sempre più diritti alle coppie omosessuali. Paradigmatica, in questo senso, la giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione in materia di adozione del figlio del partner ai sensi dell’articolo 44 della legge 184 del 1983, che consente una genitorialità comune a queste coppie. La stessa Corte Suprema ha ritenuto inoltre non contrario all’ordine pubblico internazionale, e quindi da trascrivere, l’atto di nascita redatto ai sensi della legge spagnola di un bambino nato con la cosiddetta ROPA[32] (procedimento che presuppone che una coppia di donne, che secondo la legge spagnola deve essere coniugata, possa divenire sin dalla nascita la coppia genitoriale del figlio nato mediante fecondazione artificiale dell’ovulo di una delle donne, la madre biologica, impiantato nell’utero dell’altra, la madre gestazionale). Ancora più recentemente la Cassazione ha quindi disposto la trascrizione di un certificato di nascita con due donne, di cui una priva di alcun legame biologico con nato. Si tratta di cambiamenti e di estensioni avvenuti soltanto a distanza di breve tempo dalla entrata in vigore della legge e dei suoi decreti attuativi[33]. Come rilevato in occasione di un recentissimo convegno dal consigliere di Cassazione Massimo Dogliotti, estensore dell’ultima decisione menzionata, queste tre sentenze in materia di filiazione non sarebbero state possibili senza “la cornice normativa completamente nuova” della legge n. 76 del 2016. Pertanto l’ottimismo della ragione costringe a nutrire l’aspettativa di ulteriori estensioni del manipolo niente affatto limitato di diritti consentiti a tali coppie dalla legge 76: il suo comma 20 rende applicabile alla coppia unita civilmente ogni norma che si riferisca al matrimonio salvo quelle contenute nel codice civile, e salvo gli articoli della legge sull’adozione che richiamano la nozione di matrimonio e di coniuge. Questo nuovo mutamento culturale e sociologico va nutrito e accompagnato senza deprezzare la legislazione vigente, che era l’unica che il legislatore, dati i numeri presenti in Parlamento, potesse ragionevolmente adottare. Resta quindi l’auspicio che, a seguito di una progressiva, rapida e sostanziale equiparazione delle due formazioni sociali anche la nostra Corte costituzionale possa porsi la stessa questione o possa esserne investita da un giudice nel corso di un giudizio.

9.

Un’ultima considerazione. Se la Corte costituzionale austriaca dovesse estendere il matrimonio alle coppie omosessuali, eventualmente fissando un termine al legislatore per dettare una disciplina delle unioni civili già costituite ed esistenti, l’ambito degli Stati europei che riconoscono tale matrimonio ‘egualitario’ già arricchitosi per iniziativa del legislatore della Repubblica federale tedesca negli scorsi mesi[34] si amplierà. Ora, già a partire dal caso Vallianatos[35], concernente la Grecia, la Corte di Strasburgo, che determina l’ampiezza del margine di apprezzamento del legislatore nazionale a seconda anche del consensus degli Stati membri del Consiglio d’Europa che provvedano a tutela del diritto invocato nel giudizio innanzi alla stessa pendente, ha determinato questo ambito di paesi, per la sfavorevole situazione dei diritti umani in molti Stati paesi facenti parte dell’ex blocco sovietico, in base all’appartenenza della Repubblica ellenica agli Stati membri che avevano provveduto a istituire le unioni civili, distinguendosi, però, in un gruppo (allora) di sedici Stati, nel riservarle alle coppie eterosessuali anziché solo o anche a quelle omosessuali. In sostanza, quella decisione ha creato, con grande saggezza, un Consiglio d’Europa a due velocità, non volendo forzare gli stati dell’ex blocco sovietico a riforme che li farebbero passare da una criminalizzazione di fatto se non giuridica dell’omosessualità (si vedano le leggi della Federazione russa in materia della non meglio specificata propaganda omosessuale) al pieno riconoscimento di tutti i diritti civili, incluso il matrimonio. Ma l’altro gruppo di Stati, del quale l’Italia fa parte, addirittura come membro fondatore dagli anni 50, non ha pretesti per sottrarsi all’applicazione del consenso in via di formazione. L’Italia, la Svizzera, il Liechtenstein sono ormai gli unici paesi, insieme alla Grecia che, comunque, ha approvato con il governo Tsipras la sua legge sulle unioni civili[36], rimasti obiettori permanenti al riconoscimento di questo diritto umano[37] e di ciò presto o tardi la Corte di Strasburgo dovrà prendere atto, ritenendo così ridotto il margine di discrezionalità dello Stato italiano da dover ritenere obbligatorio che il matrimonio sia esteso anche alle coppie omosessuali.

*Avvocato dello Stato

[1] https://www.vfgh.gv.at/downloads/VfGH_Pruefungsbeschluss_E_230-2016_gleichgeschl_Paare_anonym.pdf

[2] Ciò è consentito, beninteso in pendenza di un ricorso alla Corte, dall’art. 140 co 1 b) del Bundesverfassunggesetz (BVfG) ossia della Costituzione federale, se la Corte deve applicare la disposizione de qua. In questo caso, secondo l’art. 19 co 4 della legge che regola il procedimento della Corte, il Verfassungsgerichthofgesetz 1953 (VfGG) la Corte può provvedere in Camera di Consiglio, senza udire le parti, se la questione è chiara dagli atti e una discussione non apporterebbe ulteriori chiarimenti o spiegazioni https://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Gesetzesnummer=10000245&ShowPrintPreview=True .

[3] https://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Gesetzesnummer=20006586 per il testo della legge e successive modifiche.

[4] Nelle città austriache dotate di uno Statuto, attualmente 15, il capo della burocrazia Comunale- la cui competenza si estende alla Provincia, e nel caso della capitale al relativo Land- è denominato Magistrat (art 117 co 7 B VfG). Dal Magistrat dipende l’Ufficio di Stato Civile o Standesamt, dipartimento 63 del Magistrat di Vienna: https://www.wien.gv.at/advuew/internet/AdvPrSrv.asp?Layout=stelle&Type=K&stellecd=2014103009152315&STELLE=Y  .

[5] Fortunatamente per l’Austria il riparto di giurisdizione tra giudici ordinari e amministrativi è operato dalla Costituzione. Art 130.

[6] Naturalmente lo è, secondo CtEDU, Vallianatos, vedi infra , e Oliari, CtEDU 21.7.15 , IV Sez (https://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_1_20_1.page;jsessionid=cLiy7TYd1M-K-L0Ho54wTz6K?facetNode_1=0_8_1_4&facetNode_2=1_2(2015)&facetNode_3=0_8_1_61&contentId=SDU1177280&previsiousPage=mg_1_20 ) che ambedue condannano a legiferare sul riconoscimento delle coppie omosessuali in modo –nell’essenza- equiparabile a quello delle coppie eterosessuali sposate.

[7] https://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Gesetzesnummer=10000138

[8] Allgemeines Buergerliches Gesetzbuch (https://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Gesetzesnummer=10001622) promulgato dall’Imperatore Francesco I il 1.6.1811. Chi conosca il tedesco a un certo livello non potrà che apprezzare gli arcaismi del testo originario, quale il dittongo -ey al posto dell’attuale –ei: In dem Ehevertrage erklären zwey Personen verschiedenen Geschlechtes gesetzmäßig ihren Willen, in unzertrennlicher Gemeinschaft zu leben, Kinder zu zeugen, sie zu erziehen, und sich gegenseitigen Beystand zu leisten.

[9] Obergefell v Hodges , 576 US__(2015) da me tradotta in Foro Italiano , Merito ed Extra, 2015.368.

[10] Cfr Obergefell v Hodges: Without the  recognition,  stability,  and  predictability  marriage  offers,  their  children  suffer  the  stigma  of  knowing  theirfamilies  are  somehow  lesser.    They  also  suffer  the  significant  material  costs  of  being  raised  by  unmarried  parents,relegated through no fault of their own to a more difficult and uncertain family life

[11] https://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Gesetzesnummer=10001871

[12] https://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Gesetzesnummer=20008228

[13] https://www.ris.bka.gv.at/eli/bgbl/I/2017/59

[14] Mazal, Wolfgang, Arbeits- und sozialrechtliche Aspekte der eingetragenen Partnerschaft, in iFamZ 2010, 99.

[15] Hilber,Klaus, Die eingetragene Partnerschaft im Steuerrecht, ecolex 2010, 288.

[16] https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/BgblAuth/BGBLA_2016_I_120/BGBLA_2016_I_120.html

[17] https://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Gesetzesnummer=10003046

[18] Beclin, Barbara, Das Eingetragene Partnerschaft-Gesetz im Lichte des Eherechts, EF-Z 2010/34.

[19] http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-99643 . Le parti della sentenza 17098/2003 sotto citata, si rivolsero alla CtEDU, che con decisione del 24.6.10, rigettava il ricorso. Non sul diritto al matrimonio ex art 12 CEDU, spettando agli Stati valutare le connotazioni sociali e culturali profondamente radicate relative all’istituto. Diversamente , rigettava ex artt 14 e 8 CEDU, non perché una coppia omosessuale non costituisse ‘’vita familiare ‘’  e non fosse  capace di esserlo in modo ‘’stabile’’ma perché il 1.1.10 era entrata in vigore la EPG, che regolava in modo quasi identico dette unioni; lo scarto temporale , essendo cessato il contendere dopo tale data, non poteva essere imputato all’Austria, in mancanza di un consensus. Consensus che ora c’è, almeno quanto alle unioni civili, visto che 25 su 47 stati riconoscono o il matrimonio, o queste, o entrambi gli istituti.

[20] Rigetta l’opposta questione di costituzionalità della inaccessibilità della EPG a coppie eterosessuali, con ampi rinvii a Schalk Und Kopf in ordine alla mancanza di un consensus europeo atto a superare il margine di apprezzamento rimesso agli Stati.

[21] https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vfgh/JFT_09968788_03B00777_00/JFT_09968788_03B00777_00.pdf sottolinea l’assenza di un obbligo del legislatore al riconoscimento del matrimonio egualitario, richiamando la specificità del matrimonio già espressa in CtEDU, Cossey, 27.9.90, che giustificava l’interesse dello Stat a preservare la tradizionale nozione di matrimonio.

[22] https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vfgh/JFT_09878991_11B00121_00/JFT_09878991_11B00121_00.pdf . In presenza della EPG, la Corte rigetta il ricorso degli aspiranti al matrimonio, ribadendo l’assenza di obblighi di cui alla decisione 17098/03; richiama anche CtEDU, Schalk und Kopf.

[23] https://www.ris.bka.gv.at/Dokument.wxe?Abfrage=Vfgh&Dokumentnummer=JFT_20141211_14G00119_00 ; dichiara incostituzionali, da una parte, gli artt 191 co 2 ABGB e 8 co 4 EPG laddove precludevano l’adozione comune a membri di coppie omosessuali per violazione dell’art 7 co 1 B VfG ( principio di eguaglianza ) e 14 CEDU ( principio di non discriminazione).Ciò perché l’adozione è consentita ai single (art. 191 co 1 ABGB) indipendentemente dal loro orientamento sessuale e le norme de quibus erano chiaramente discriminatorie delle coppie same-sex.

[24] In particolare, la EPG (Legge 135 del 30.12.09), che già all’art 43 co 1 rinvia a numerosissime leggi concernenti i coniugi, e in particolare al numero 27 a tutte le disposizioni sui figli in caso di di scioglimento o divorzio, ha subito le seguenti modifiche:

  • Legge 29/10 sull’insolvenza;
  • Legge 179/13 sull’adozione, che inserisce il numero 27 all’art 43 co 1 EPG; esegue CtEDU, Grande Sezione, 19.2.13 X v Autriche ( http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-116735 ) consentendo la stepchild adotion del figlio biologico del partner omosessuale;
  • Sentenza VfGH 19492 (11.12.14), che estende l’adozione comune o l’adozione del figlio adottivo del partner,v. nota che precede;
  • Legge 25 aprile 2017 n 59, art 3, che modifica gli artt14,15 e 19 EPG sulla capacità di agire in ordine alla costituzione dell’Unione, ai presupposti della relativa azione di annullamento per difetto di capacità, e alla sanatoria del vizio per prosecuzione della convivenza dopo la cessazione della causa di annullamento.
  • Inoltre, veggansi le varie Leggi citate dalla Corte che hanno esteso i loro effetti alle Unioni.

[25] Leb, Ehe, Verlöbnis und eingetragene Partnerschaft, in: Deixler-Hübner[Hrsg.],  Handbuch  Familienrecht,  2015,  39  [63  ff.] https://www.lindeverlag.at/buch/handbuch-familienrecht-6366

[26] https://shop.lexisnexis.at/scheidung-ehe-und-lebensgemeinschaft-9783700762737.html

[27] Nelle elezioni politiche tedesche del 24 settembre 2017 il partito di estrema destra AfD ha conseguito 94 seggi. Nel suo programma elettorale (https://www.afd.de/wp-content/uploads/sites/111/2017/06/2017-06-01_AfD-Bundestagswahlprogramm_Onlinefassung.pdf ) esalta la famiglia eterosessuale e combatte diverse forme familiari.La Bundeskanzlerin Merkel si trova in fase di avanzate trattative per una coalizione con i liberali e i Verdi,

[28] Nelle elezioni politiche del 2017 la Freiheitliche Partei Oesterreich- FPO ha ottenuto ben 51 seggi, essendo il terzo partito rappresentato in Parlamento, e ha, secondo il Comitato Mauthausen, commesso 59 ‘casi isolati’ di ispirazione antisemita o di estremismo di destra (http://derstandard.at/2000063004522/Sechzig-blaue-Einzelfaelle-Broschuere-ueber-FPOe-Skandale). Nel suo programma la ‘Famiglia’ è eterosessuale, numerosi suoi esponenti hanno rilasciato roventi dichiarazioni omofobe (https://belgma.wordpress.com/2013/11/13/die-einstellung-der-fpo-zur-homosexualitat/ ). La Österreichische Volkspartei, primo partito,con 62 seggi, ha impresso un nuovo corso con il nuovo segretario Sebastian Kurz, eletto il 1.7.17, e attuale Cancelliere incaricato, che esalta, ben lungi dalla originaria matrice cattolica, i temi della sicurezza e della lotta ai migranti (https://secure.sebastian-kurz.at/ordnung-und-sicherheit/ )

[29] Vedila tradotta nel mio Just Married, Mimesis 2016, pagg 154-155.

[30] Dichiarazione universale dei diritti umani, art.16; Patto internazionale sui diritti civili e politici, art 23 co 2; CEDU, art. 12; Carta Europea dei Diritti Fondamentali, art. 9.

[31] SCHILLACI, A. Le unioni civili in Senato: diritto parlamentare e lotta per il riconoscimento. GenIus 2016 vol.2 pagg. 18 e ss.

[32] Ley 14/2006, de 24 de mayo, art. 6 e 7 co.3. https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2006-9292

[33] Alludo, quanto alla stepchild adoption, a Cass. 12962/16 (http://www.articolo29.it/adozione-in-casi-particolarilegittimita/ ); quanto al riconoscimento della ROPA e del relativo atto di nascita indicante due co-madri, a Cass. 14878/17 (http://www.articolo29.it/wp-content/uploads/2017/07/cass-14878-2017-A.pdf ); quanto al riconoscimento della GPA ad App. Trento, 23.2.17 (http://www.articolo29.it/wp-content/uploads/2017/07/cass-14878-2017-A.pdf ) relativa una coppia di padri omosessuali che vi hanno provveduto lecitamente negli USA.

[34] Legge 20 luglio 2017, BGBl Teil I n 52/17 ss 2787 ff. (https://www.bgbl.de/xaver/bgbl/start.xav?startbk=Bundesanzeiger_BGBl&jumpTo=bgbl117s2787.pdf#__bgbl__%2F%2F*%5B%40attr_id%3D%27bgbl117s2787.pdf%27%5D__1510931412321 )

[35] CtEDU, Grande Sezione, sentenza 7 novembre 2013 nei ricorsi 29381 e 32684/09, paragrafo 91.

[36] Legge 24.12.15, n 4356, che modifica la precedente legge sulle unioni civili, censurata in Vallianatos, supra,3719/08:

https://www.constitutionalism.gr/wp-content/uploads/2016/01/Law-3718-Law-4356_-Articles-1-14_.pdf

[37] Riconoscono il matrimonio: i Paesi Bassi, il Belgio, la Spagna,il Portogallo, la Francia , l’Inghilterra ( con Galles, Scozia, Isola di Man),il Lussemburgo, la Germania, l’Islanda, La Svezia, la Norvegia, la Danimarca, l’Islanda, l’Irlanda, Malta, la Finlandia, e prossimamente l’Austria (16 paesi); le sole Unioni Civili, 10 paesi, l’Italia, Cipro, la Grecia, la Repubblica Ceca, l’Ungheria, l’Estonia, Andorra, la Slovenia, la Croazia, Lichtentstein, la Repubblica Slovacca. Dunque su 27 paesi che sanzionano tali unioni circa due terzi lo fanno con il matrimonio e gli altri no; l’Italia, in particolare, con una Legge che – salvo l’adozione congiunta e singole differenze, incluso l’obbligo di fedeltà mancante anche nella EPG austriaca – sostanzialmente ha istituti che si corrispondono. E si consideri la maggiore integrazione in sede di UE dell’Italia con i Paesi del gruppo storico delle Comunità Europee (escluse le recenti e problematiche adesioni dei Paesi ex COMECON ), gruppo in cui, dopo la prevedibile sentenza definitiva della Corte, essa, con la Grecia, sarà uno dei due Stati senza matrimonio egualitario.