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GPA: la tutela del minore limite invalicabile

di Alexander Schuster*

 

Per la Corte europea per i diritti umani l’interesse del minore deve prevalere su ogni considerazione critica della gestazione per altri (GPA). Questo principio, enunciato nel parere n. P16-2018-001 del 10 aprile 2019 (testo in francese e in inglese), suggella l’esordio del meccanismo di interpretazione preventiva di cui al Protocollo n. 16, firmato, ma non ratificato dall’Italia. L’atto consultivo è pervenuto in tempi brevi (meno di sei mesi), rendendo accettabile l’aggravio di durata della procedura nazionale. Tale tempistica incoraggerà senz’altro ulteriori rinvii pregiudiziali da parte di Alte Corti nazionali.

L’esordio del dialogo ufficiale fra corti

Senza approfondire gli aspetti tecnici di questa nuova procedura, si evidenzia come la Corte abbia mostrato di delimitare il parere richiesto a ciò che appare rilevante per la decisione del caso pendente davanti al giudice nazionale. Infatti, ritiene di non dover rispondere alla domanda attinente al riconoscimento di bambini che nascono da un embrione realizzato con l’ovocita della madre intenzionale, salvo poi osservare, comunque, che quanto affermato in assenza di tale legame genetico varrà a fortiori per tale ipotesi.

La decisione di delimitare il thema decidendum appare poi funzionale anche a tutta l’impostazione del parere, che è relativamente succinto e non mostra certo una propensione alla trattazione enciclopedica della materia. Tale concisione assume un rilievo anche in negativo ovvero per gli argomenti che la Grande Camera ha ritenuto di non considerare.

Occorre evidenziare il fatto che il parere è stato reso all’unanimità (opinioni dissenzienti erano possibili, vedi art. 4, comma 2, Prot. n. 16). Su una questione così complessa, in cui la giurisprudenza antecedente della Corte, anche nella sua massima composizione, denotava divisioni interne ai giudici (oltre che apprezzamenti divergenti fra la Camera singola e Grande Chambre, vedi le sentenze Paradiso e Campanelli c. Italia), una posizione comune è senz’altro apprezzabile. È evidente, infatti, che un parere a maggioranza avrebbe minato l’autorevolezza dello stesso, considerato che rimane comunque poi possibile ai singoli, all’esito delle procedure giudiziali interne, adire la Corte EDU. E questa non è formalmente vincolata al proprio parere preventivo, che peraltro non è deciso a seguito di un procedimento avversariale. Un parere a maggioranza può vanificare la capacità orientativa che dovrebbe caratterizzarlo, tanto più se si osserva che fra il momento in cui è reso e quello in cui potrebbe essere giudicato dalla Corte di Strasburgo un eventuale ricorso individuale successivo, potrebbero essere trascorsi anni sufficienti ad un ricambio complessivo dei giudici.

La Corte circoscrive il parere ad una GPA formalmente legale all’estero

Venendo alla posizione assunta, questa appare un ragionevole equilibrio per molteplici ragioni. La Corte deve offrire uno standard interpretativo applicabile a livello europeo, quindi in tutti gli Stati. Questi hanno ordinamenti e procedure assai divergenti. A titolo di esempio, nei Paesi di common law, ma anche in quelli di diritto scandinavo, non esiste la nozione di «stato civile», così centrale nell’Europa continentale. Lo stesso riconoscimento di documenti pubblici e sentenze straniere in materia di famiglia varia all’interno di Stati con tradizioni comuni, come quella napoleonica. L’istituto dell’adozione di minori risponde a criteri e procedure e produce effetti anche molto diversi da Paese a Paese. Si comprende, allora, perché la Corte non abbia inteso entrare nel merito di singole procedure, rimettendo al giudice nazionale la congruità delle stesse ai principi di cui si dirà in appresso. L’obbligo, come sempre nella tradizione della Corte, attiene al fine, non tanto al mezzo.

Nella sua decisione la Grande Camera si concentra sulla tutela prioritaria del minore non per ogni caso di GPA, ma solo per quella realizzata nel rispetto della legge dello Stato di formazione dell’atto di nascita e solo se questo riporta la madre intenzionale quale madre legale. Inoltre, i principi si applicano a un bambino che ha un legame genetico con il padre (par. 36) e nessuno con la madre intenzionale.

Le garanzie al nato appaiono dovute in forza della mera legittimità formale dell’attribuzione di maternità secondo il diritto straniero. Il parere non offre indicazioni attinenti al rispetto di standard particolari alla luce dei quali sindacare la GPA straniera e questo è un dato già di per sé significativo. Si può ritenere che tale scelta dei giudici di Strasburgo si sia resa necessaria per evitare che gli Stati fortemente contrari alla GPA facciano leva su singoli aspetti del percorso pur lecitamente realizzato all’estero per negare poi riconoscimento e tutela al legame madre-figlio. Si pensi, per citare talune riserve presenti anche nel dibattito italiano, alla libera negoziazione del corrispettivo da riconoscersi alla donatrice di ovociti o alla gestante, alla vincolatività, piena o parziale, degli accordi antenatali oppure, ancora, alla statuizione giudiziale sulla genitorialità prima della stessa nascita.

Un giudizio etico “possibilista” sulla GPA

È possibile inferire dal ragionamento della Corte un giudizio di tipo etico sulla GPA? I Giudici evitano di assumere posizione. Se si pensa alla sentenza della Corte costituzionale,sentenza 18 dicembre 2017, n. 272, la contrapposizione fra interessi di rango costituzionale fu notevolmente esacerbata collocando da una parte l’interesse preminente del minore, dall’altra una considerazione valoriale assai negativa, ovvero che la «maternità surrogata offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane» (cons. in diritto n. 4.2).

Rispetto ad un giudizio così tranchant del Giudice delle leggi, che a una prima lettura parrebbe lasciare poco spazio per GPA “tollerabili”, i giudici di Strasburgo parlano di «rischi di abuso che comporta la GPA» (par. 41), così facendo intendere che l’abuso non è in re ipsa, ma solo eventuale. In altri termini, si dà atto che la GPA, al pari di altri istituti, come l’adozione o il parto anonimo, può concretizzarsi anche in procedure rispettose di tutte le parti coinvolte. D’altra parte, molti Stati del Consiglio d’Europa, seppur con modalità diverse, ammettono la GPA e riconoscono il valore giuridico della intenzionalità o comunque consentono che si realizzi a livello medico nei propri ospedali. Se la Corte avesse dato spazio ad un giudizio negativo quale quello espresso dalla Consulta avrebbe fortemente minato le legislazioni nazionali degli Stati che la consentono. Conformemente all’impostazione del parere, la Corte non separa il grano dal loglio e non offre indizi per definire quando una procedura di GPA debba considerarsi un abuso. Appare sufficiente che la madre sia riconosciuta giuridicamente tale per il diritto dello Stato che ha formato l’atto di nascita, Stato che, salvo per situazioni particolari, che in questa sede espositiva si omettono, sarà quello in cui la nascita è materialmente avvenuta.

L’approccio sistematico adottato

Prima di offrire i propri criteri guida alla Corte di cassazione francese, la Grande Camera svolge alcuni ulteriori chiarimenti di ordine sistematico, fondamentali per collocare il parere nell’alveo della sua giurisprudenza e delle categorie proprie del ragionare della Corte. Da una parte colloca la questione del riconoscimento formale della madre intenzionale all’interno della protezione della vita privata. L’art. 8 CEDU non assume rilievo, quindi, sotto il profilo della protezione della vita familiare, laddove l’aggettivo «familiare» è notoriamente declinato in termini di famiglia di fatto, quindi al di là di ogni stato civile o riconoscimento formale dei ruoli.

D’altra parte, la famiglia Mennesson, che ritorna a Strasburgo con questo parere dopo la sentenza che l’ha riguardata cinque anni prima (Mennesson c. Francia, ric. n. 65192/11, ECHR 2014 (estratti), non lamenta di non poter vivere nella sostanza come famiglia. Essa lamenta espressamente la carenza di riconoscimento formale del legame fra le figlie e la loro madre intenzionale. Per la Corte è una carenza di non poco conto. Come venne evidenziato in quest’ultimo arresto (par. 96, 99 e 100) ed è ora ulteriormente ribadito (par. 12 ss.), stabilire relazioni formali con soggetti terzi rientra nella nozione di identità personale, identità che è componente della persona e, quindi, trova tutela all’interno della protezione della sua vita privata. Gli obblighi che la CEDU impone discendono quindi dall’art. 8 nella parte che tutela questa dimensione della vita della persona.

Ulteriore passaggio importante annunciato al paragrafo 39 è lo spostamento dell’attenzione della Corte dalla posizione soggettiva dei genitori intenzionali a quella del minore nato da GPA: «gli effetti conseguenti al non riconoscimento secondo il diritto francese del legame di filiazione fra i bambini così concepiti e i genitori intenzionali non si limita[no] alla situazione di questi ultimi, gli unici che hanno assunto la decisione di ricorrere a quelle modalità procreative che le autorità francesi loro contestano: gli effetti incidono anche sulla posizione degli stessi bambini, il cui diritto al rispetto della loro vita privata si trova sensibilmente leso». E da questo momento l’attenzione e il ragionamento della Corte si focalizzano unicamente sull’interesse dei minori coinvolti.

Si vede in questa concentrazione di prospettiva della Corte la volontà di non associare gli standard minimi di tutela ai diritti degli adulti, ma solo ed esclusivamente a quelli dei bambini. Non era per nulla scontata una impostazione così chiara e netta, che pone inesorabilmente sullo sfondo ogni considerazione generalpreventiva o di tutela di interessi generali ed astratti. Il bambino è davanti alla Corte EDU, nella sua concretezza e vulnerabilità. Il ponte ideale con la linea assunta a più riprese con la Corte federale tedesca è tracciato (vedi A. Schuster, La Corte federale tedesca si esprime ancora in materia di GPA, 23 marzo 2019).

Questa impostazione fortemente paidocentrica riconferisce vigore a quella linea evolutiva della giurisprudenza di Strasburgo che è stato il primo motore per eradicare in molti Stati le discriminazioni a danno dei figli “illegittimi”. Il Centro di studi interdisciplinari di genere dell’Università di Trento, che è intervenuto nella procedura, aveva a tal riguardo invitato la Corte a considerare il rischio che la storia, quella storia, si potesse ripetere ammantata da nuove vesti. Vi è il fondato timore che gli approcci molto diversi degli Stati occidentali rispetto alle tecniche di fecondazione assistita conducano alla formazione di una nuova categoria di figli con meno diritti e meno dignità. Il parallelismo è fra il paradigma escludente di allora della filiazione legittima e quello odierno altrettanto escludente della filiazione biologico-gestazionale. Affinché ciò non avvenga, occorre ribadire la perdurante validità di principi già enunciati in passato. Si pensi alla sentenza Mazurek c. Francia, ric. n. 34406/97, par. 54, ECHR 2000-II, in merito alle discriminazioni successorie a danno dei figli nati fuori dal matrimonio:[1]il figlio non può soffrire di condotte e scelte a lui certo non attribuibili e per le quali non può sopportare alcuna responsabilità.

La Corte pare aver compreso questo rischio. Se i diritti del bambino non possono essere decurtati per sanzionare le condotte degli adulti, molto opportunamente la Corte giunge ad affermare due punti fermi a tutela di minori che, altrimenti, sono esposti a gravi lesioni dei loro diritti fondamentali. Il primo è il giusto corollario del paidocentrismo quale principio fondamentale della CEDU: l’interesse superiore del bambino è «inconciliabile» con «una impossibilità generale ed assoluta d’ottenere il riconoscimento del legame fra il bambino nato da una GPA pratica all’estero e la madre intenzionale» (par. 42).

Il secondo punto è cruciale per delimitare i margini di manovra degli Stati quanto alle modalità per definire le vie di accesso al riconoscimento. La Corte ricorda che questioni morali ed eticamente delicate, per di più in un ambito in cui non si registra un consenso comune europeo, di regola suggeriscono di riconoscere allo Stato ampi margini di apprezzamento. Tuttavia, essa conclude che nel caso di fattispecie, in cui l’interesse del minore deve essere prevalente, il margine di apprezzamento è ridotto (par. 45). Ciò – osservano i Giudici – tanto più quando non è in gioco solo l’identità personale. Infatti, il riconoscimento non è funzionale solo alla definizione identitaria della persona. Esso incide anche su altri aspetti della vita privata, ovvero sull’insieme di diritti e doveri che discendono da un legame genitore-figlio.

Queste considerazioni, ad avviso di chi scrive, suggeriscono un superamento dell’approccio della maggioranza della Corte che aveva consentito all’Italia di evitare la condanna nella sentenza Paradiso e Campanelli. Complici anche alcuni errati apprezzamenti tanto del diritto russo vigente all’epoca della nascita quanto di quello italiano, rappresentato come se il consenso a tecniche di fecondazione assistita fossero giuridicamente irrilevante per fondare la filiazione, in sede di riesame la Grande Camera aveva escluso argomenti a tutela della vita privata del minore, sia perché non geneticamente legato ad alcuno dei ricorrenti, sia perché loro non avevano la legittimazione per rappresentarlo in Corte. Aveva fatto leva sulla asserita illiceità per la lex locidella GPA realizzata in Russia, sulla durata non sufficiente del legame genitori-figlio a costituire una vita di tipo familiare, infine e soprattutto, sull’ampio margine di apprezzamento da riconoscersi agli Stati in materie eticamente delicate, prive di consenso comune, e ogniqualvolta siano in discussioni politiche repressive di condotte contrarie ad interessi generali.

La fattispecie posta dalla Cassazione francese è indubbiamente diversa. Tuttavia, la lettura sinottica delle due decisioni della Grande Chambrepare suggerire che i giudici abbiano inteso rivedere il bilanciamento definito due anni prima e comunque dipanare ogni dubbio quanto al faro che deve guidare ogni decisione: l’interesse prevalente del minore.

Gli obblighi in capo agli Stati

La Corte è rispettosa del principio di sussidiarietà e rimette allo Stato, all’interno del suo margine di apprezzamento (par. 51), il compito di definire i meccanismi per consentire il riconoscimento del legame madre-figlio. A scanso di equivoci e di faux amis, si precisa sin da subito che la Corte usa il termine inglese recognition o quello francese reconnaissance in senso atecnico. Non si tratta, insomma, del riconoscimento di cui all’art. 250 cod. civ. La Corte impiega l’espressione per intendere ogni atto che consenta di dare veste giuridica al legame genitore-figlio. Nel diritto italiano si tratterebbe, quindi, di ogni meccanismo che conduce all’attribuzione dello status filiationis rispetto alla madre intenzionale. Diverse possono essere le modalità di siffatto riconoscimento, variabili da Paese a Paese. Per la Francia, l’alternativa era data dalla trascrizione, il cui esito conferisce lo stato di madre riconosciuto ab initio, e dall’adozione, nella forma piena o in quella semplice.

Per la Corte è certo ammissibile l’attribuzione di stato sin dall’inizio, ma ciò non è imposto dalla CEDU (par. 52). Se tale non è l’opzione prescelta, il meccanismo alternativo previsto a livello nazionale deve rispettare alcune condizioni:

  1. Fino al momento del riconoscimento giuridico della relazione madre intenzionale-figlio si determina un periodo di incertezza, anche giuridica (par. 54), e di vulnerabilità per il minore, che deve «essere quanto più breve possibile», per cui il meccanismo prescelto deve garantire «celerità» (par. 55).
  2. L’adeguatezza della procedura nazionale deve tenere in considerazione l’interesse del minore considerato in concreto, non in astratto.
  3. La procedura nazionale deve consentire di pervenire all’attribuzione dello status «al più tardi» (par. 52) quando la relazione madre-figlio è divenuta una realtà concreta («when it has become a practical reality», «lorsqu’il s’est concrétisé»), concretezza che spetta alle autorità nazionali valutare sia nell’an sia nel quando per ogni singolo caso. A tal proposito, si segnala però che, laddove il par. 52 pare indichi in tale momento quello entro il quale lo status deve essere conferito, il par. 54 associa a tale momento la disponibilità del meccanismo procedurale, che, quindi, potrebbe concludersi anche successivamente.
  4. Il meccanismo deve essere «effettivo», caratteristica che pare doversi intendere nel senso di idoneo a fondare una relazione giuridica che è propriamente del tipo madre-figlio.

Da rilevare che la Corte associa la scelta dei meccanismi alternativi alla trascrizione alle «circostanze del caso» (par. 53). Pare così aprire ad una panoplia di meccanismi, l’individuazione del più opportuno non dipendendo da considerazioni astratte, ma da individuarsi a seconda del caso concreto. Ritengo che questo passaggio debba essere valorizzato nel senso che lo Stato non possa prevedere e imporre un unico meccanismo, un one size fits all, quale ad esempio l’adozione. Vi possono essere particolarità del caso che impongono di tutelare il legame tramite altri meccanismi.

È ben vero che la Corte afferma che l’adozione può essere una delle modalità alternative che soddisfano tali esigenze di tutela dei minori (par. 53-54). Tuttavia, i diciassette giudici connotato l’adozione a cui pensano: essa deve determinare effetti giuridici «della stessa natura» della trascrizione («effets de même nature», benché la versione inglese parli piuttosto di «similar effects», par. 53), deve realizzarsi in tempi rapidi ed essere soggetta a condizioni adeguate. Difficile definire queste ultime, ma per la Corte è chiaro che la procedura di adozione deve prevedere la valutazione da parte del giudice dell’interesse preminente del minore alla luce delle specifiche circostanze della fattispecie (par. 54).

Tale ultimo requisito è scontato per l’adozione, mentre non pare estendersi sic et simpliciter agli altri meccanismi. Se l’adozione ha quale condizione indefettibile proprio la corrispondenza della stessa all’interesse del minore, per operare la trascrizione amministrativa e l’exequatur non si deve procedere di per sé a una valutazione obbligatoria dell’interesse in concreto. Semmai, questo rileva quale elemento ostativo del tutto eventuale, nel senso che una valutazione negativa dell’interesse potrebbe giustificare il non riconoscimento con tale modalità. Sebbene in astratto la trascrizione o il riconoscimento non possano considerarsi in sé contrari all’ordine pubblico, l’interesse concreto del minore vi potrebbe ostare.

Implicazioni per l’ordinamento italiano

Né le Sezioni unite della Suprema Corte, né la Corte costituzionale si sono ancora espresse in merito alla trascrivibilità di atti stranieri. Per le une, si è in attesa della pronuncia sul riconoscimento del secondo padre (ordinanza n. 4382/2018), per la seconda, questa espressamente escluse tale aspetto dalla portata della propria decisione sul tema della GPA (sentenza n. 272/2017, cons. in dir. n. 3).

Molto opportunamente la Corte EDU ha imposto agli Stati membri di modulare i diversi meccanismi idonei a dare veste giuridica al legame madre-figlio al caso concreto e attribuito alle autorità nazionali il compito di definire la procedura più adeguata. Ove si pensi alla sfaccettata disciplina del nostro diritto internazionale privato, il o i meccanismi più opportuni non possano prescindere da tali elementi normativi. Con sorpresa si dovette rilevare come questi fossero del tutto assenti nella citata sentenza n. 272/2017. La dimensione internazionalprivatistica è, per contro, ben presente in altro giudizio pendente avanti alla Consulta riguardante una nascita da fecondazione eterologa (Tribunale Pisa, ordinanza 15 marzo 2018, Reg. ord. n. 69 del 2018 pubbl. in G.U. del 09/05/2018 n. 19, pag. 22).

Per talune ipotesi appare allora idoneo meccanismo il riconoscimento ex art. 65 ss., legge n. 218/1995, con trascrizione ex art. 18, DPR n. 396/2000. Si pensi, ad esempio, al nato da GPA o al genitore intenzionale che sono anche cittadini dello Stato che ha formato l’atto di nascita o pronunciato la sentenza dichiarativa o costitutiva della genitorialità. Secondo la tradizione italiana, la lex personae è criterio primigenio di rinvio per l’attribuzione dello status filiationis.

Ove ciò non sia possibile, salvo meccanismi “a sanatoria” di trascrizioni illegittime (tale parrebbe l’effetto ultimo della sentenza n. 272/2017), l’adozione diviene la soluzione residua. Tuttavia, per la madre intenzionale (o, più in generale, per il genitore intenzionale, difficilmente potendosi giustificare disparità di tutela dei minori a cagione dell’orientamento sessuale o del genere del genitore) l’unica soluzione sarebbe l’adozione in casi particolari ex art. 44, legge n. 184/1983. Risponde questa forma adottiva alle condizioni indicate dal parere della Grande Camera? Plurimi elementi inducono ad una risposta negativa.

Un primo dubbio considera tanto le durate assai variabili della procedura quanto le opinioni divergenti fra i diversi tribunali minorili rispetto a quando si possa riscontrare un consolidato legame affettivo fra adottato e adottante. L’adozione ex art. 44 suscita allora perplessità tanto in termini di celerità del procedimento quanto di tempestività rispetto all’incertezza giuridica in cui langue il minore dalla nascita fino al passaggio in giudicato della pronuncia adottiva.

Un secondo dubbio attiene alla capacità dell’adottante. Infatti, la lettera b) dell’art. 44, comma 1°, riserva l’adozione al coniuge, di talché chi non può o non intende coniugarsi non potrà accedere a tale adozione. Subito sorge il dubbio che la tutela del minore sia fatta dipendere dallo status maritalis a causa di una disposizione che è retaggio di una visione della famiglia legittima, quale unica sede idonea ad accogliere un minore, disposizione arcaica e oramai smentita nei presupposti dalla scienza così come dalla stessa giurisprudenza europea.

In terzo luogo, il ricorso all’adozione in casi particolari per il tramite della lettera d) è ancora oggetto di disaccordo fra i giudici minorili, con quantomeno ancora alcuni tribunali che negano l’adozione alla persona single o al partner, che esso sia di genere diverso o del medesimo genere del genitore biologico.

Più di tutto, comunque, a porre dubbi sono i limiti che la tesi dominante vorrebbe sussistere tutt’oggi per i figli adottivi ex art. 44. Questi avrebbero sì un genitore adottante, ma non avrebbero inter alia né parenti, né affini. Non avrebbero, per intenderci, nemmeno fratelli e sorelle. Le gemelle Fiorella e Valentina Mennesson, per offrire un esempio concreto, se fossero adottate in Italia ex art. 44 dalla madre intenzionale, sarebbero sorelle rispetto al padre genetico comune, ma non sorelle rispetto alla madre intenzionale, tale istituto adottivo limitandosi al riconoscimento della sola relazione fra adottante e adottato. Nuovamente a scanso di equivoci e faux amis “juridiques”, non è quanto succederebbe in Francia con l’adoption simple.

La disciplina italiana sull’adozione è carente ed appare sempre più arcaica, bisognosa di una riforma radicale che nei decenni scorsi non si è mai realizzata. Anche l’attuale contesto istituzionale, come querelle recenti hanno evidenziato, non appare assolutamente consapevole dell’urgenza di intervenire. L’inadeguatezza della disciplina diviene allora argomento ulteriore in Italia per individuare nella procedura della trascrizione o della delibazione eventuale ex art. 67, legge n. 218/1995, l’unico rimedio idoneo a conferire quegli stessi diritti che ogni bambino dovrebbe poter vantare nei confronti dei propri genitori e congiunti.

Adattando una delle ultime considerazioni della Corte EDU (par. 58) al caso italiano, si può concludere osservando che «non spetta alla Corte pronunciarsi nel contesto del suo parere consultivo sulla rispondenza del diritto italianoin materia di adozione ai criteri enunciati ai paragrafi 54-55, supra. Farlo compete al giudice interno (par. 25, supra), tenendo [tuttavia] presente la situazione vulnerabile nella quale si trovano i figli fintanto che pende la procedura di adozione».

*Assegnista di ricerca, Università di Verona

[1]« 54. Le seul problème soumis à la Cour concerne la question de la succession d’une mère par ses deux enfants, l’un naturel, l’autre adultérin. Or la Cour ne trouve, en l’espèce, aucun motif de nature à justifier une discrimination fondée sur la naissance hors mariage. En tout état de cause, l’enfant adultérin ne saurait se voir reprocher des faits qui ne lui sont pas imputables : il faut cependant constater que le requérant, de par son statut d’enfant adultérin, s’est trouvé pénalisé dans le partage de la masse successorale.»