Tribunale di Varese, Ufficio della volontaria Giurisdizione, decreto del 23 luglio 2010

Il Tribunale di Varese, in composizione collegiale, composto dai sigg.ri magistrati:

Pres. Francesco Paganini – Presidente

Dott.ssa Maria Proia – Giudice

Dott. Giuseppe Buffone – Giudice rel.

nel procedimento camerale iscritto al numero 1955 dell’anno 2009 N.C.,

visto il parere del Pubblico Ministero che non si oppone alla domanda

vista la documentazione in atti e letta la memoria autorizzata delle ricorrenti,

sentita la relazione del giudice relatore, a scioglimento della riserva espressa in data 17 giugno 2010,

su richiesta di

P. E. – L. C. Rappresentate e difese dagli Avv.ti Francesco Bilotta e Monica Mina – ricorrente –

contro

Ufficiale dello Stato civile del Comune di Viggiù

Provvedimento n. 9453/10329 del 18 novembre 2009 – resistente – avente ad oggetto ricorso ex art. 98, comma III, c.c. avverso il rifiuto dell’ufficiale dello Stato civile del Comune di Viggiù di procedere alle pubblicazioni in vista del matrimonio delle due ricorrenti.

Rileva

E. P. (omissis) e C. L. (omissis) hanno presentato al Comune di Viggiù richiesta di pubblicazioni di matrimonio, in data 24 ottobre 2009.Con il provvedimento impugnato, il Comune di Viggiù, in persona dell’Ufficiale di Stato civile competente, ha respinto la richiesta delle ricorrenti rilevando che nel vigente sistema giuridico italiano il matrimonio tra persone dello stesso sesso non è né previsto, né vietato espressamente ma implicitamente non consentito in quanto in contrasto con l’ordine pubblico (v. circ. Ministero dell’Interno n. 55 del 18 ottobre 2007). Quanto alla Provincia di Varese, l’Ufficiale ha richiamato la circolare del Prefetto di Varese n. 179 del 2 novembre 2007 con cui gli ufficiali dello Stato civile sono stati invitati a non trascrivere i matrimoni contratti all’estero se tra persone dello stesso sesso. Il rifiuto de quo è stato impugnato dalle ricorrenti con ricorso riccamente motivato ed in cui vengono illustrate tutte le ragioni per cui il matrimonio tra persone dello stesso sesso deve oggi ritenersi ammesso; in subordine hanno richiesto la remissione degli atti alla Corte Costituzionale. Nelle more del procedimento, la Corte Costituzionale si è pronunciata sulla questione concernente il matrimonio omosessuale con la pronuncia n. 138 del 15 aprile 2010. Da qui la concessione di un termine alle ricorrenti per presentare memoria difensiva alla luce del mutato quadro giurisprudenziale. All’udienza del 17 giugno 2010, il Collegio riservava la decisione.

Osserva

Fatto

La materia oggetto dell’odierno provvedimento investe diritti fondamentali delle ricorrenti e questioni in parte da riaffrontare alla luce di un mutato quadro giurisprudenziale, attualmente posto al vaglio della Dottrina la quale, allo stato, si è espressa in modo non unanime.

Implicito divieto del matrimonio omosessuale. Come evidenzia la difesa delle ricorrenti, una nozione di “matrimonio” non si trova né nella Costituzione, né nel codice civile; soprattutto, nessuna norma giuridica, esplicitamente, prevede la diversità dei sessi come requisito di validità o esistenza dell’atto matrimoniale. La disparità sexus è, tuttavia, immanente nell’ordinamento giuridico italiano: ed, infatti, i compilatori del codice civile pensavano che fosse una cosa talmente ovvia, da rendere inutile dirlo. Più volte, comunque, il Dicastero ha ribadito che “in Italia non è previsto il matrimonio tra soggetti dello stesso sesso in quanto contrario all’ordine pubblico” (v. Min. dell’interno, nota del 28.07.2004, prot. 04005452 – 15100/15952; Min. Interno circ. del 18.10.2007 n. 55 in Dir. fam. pers., 2008, 549).

Ed, invero, giurisprudenza e dottrina concordano nel ritenere, allo stato, privo di giustificazione normativa il matrimonio omosessuale. La Corte di Cassazione nel distinguere in subiecta materia la categoria dell’inesistenza da quella della nullità, ha precisato che ricorre l’ipotesi dell’inesistenza quando manchi quella realtà fenomenica che costituisce la base naturalistica di detta fattispecie, individuando i requisiti minimi essenziali del matrimonio nella manifestazione di volontà matrimoniale resa da due persone di sesso diverso davanti ad un ufficiale celebrante (Cass. 9 giugno 2000, n.7877 infra, sez. III).

Un fondamento “implicito” della diversità del sesso quale elemento tipizzante l’istituto del matrimonio, è stato ravvisato nelle disposizioni che, pur non parlando di “uomo” o “donna”, discorrono di “moglie” e “marito” (v. anche art. 64, d.P.R. 396/2000).

Le considerazioni sin qui svolte, hanno indotto la giurisprudenza, in modo che può dirsi unanime, ad affermare che, pur non esistendo una norma definitoria espressa, l’istituto del matrimonio, così come previsto nell’attuale ordinamento italiano, si “riferisce indiscutibilmente solo al matrimonio tra persone di sesso diverso”. Non è, dunque, possibile – allo stato della normativa vigente – operare un’estensione dell’istituto del matrimonio anche a persone dello stesso sesso (e non può, dunque, aderirsi alla proposta delle ricorrenti di optare per una interpretazione costituzionalmente orientata, se non altro là dove si prenda atto, come si andrà a fare, delle direttive ermeneutiche del Giudice delle Leggi). In altri termini, in Italia, “il matrimonio tra persone omosessuali è vietato” (così conclude la Dottrina). L’impianto argomentativo del provvedimento impugnato è, dunque, coerente con il costume giurisprudenziale formatosi sino ai tempi recenti. Proprio questo costume giurisprudenziale – sfociato nel cristallizzarsi di un diritti vivente contrario al matrimonio omosessuale – è stato, però, da ultimo oggetto di diverse censure da parte di differenti giudici di merito.

Le questioni di Legittimità Costituzionale

Come detto, il divieto implicito di matrimonio omosessuale è stato oggetto di rimeditazione da parte di certa giurisprudenza. Secondo il nuovo trend giurisprudenziale, la norma – implicita nel nostro sistema – che esclude gli omosessuali dal diritto di contrarre matrimonio con persone dello stesso sesso, così seguendo il proprio orientamento sessuale (né patologico, né illegale), “non ha, allo stato, alcuna giustificazione razionale, tenuto conto del rapido trasformarsi della società e dei costumi avvenuto negli ultimi decenni”. Il giudice ha così ritenuto che “rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 93, 96, 98,107, 108, 143, 143 bis e 156 bis, nella parte in cui, sistematicamente interpretati, non consentono che le persone di orientamento omosessuale possano contrarre matrimonio con persone dello stesso sesso, per contrasto con agli artt 2, 3, 29 e 117, 1 comma della Costituzione”. Le pronunce che hanno sollevato la questioni di legittimità costituzionale sono diverse: Tribunale di Venezia, sez. III civile, ordinanza 3 aprile 2009; Corte di Appello di Trento, ordinanza 29 luglio 2009; Corte di Appello di Firenze, ordinanza 3 dicembre 2009; Tribunale di Ferrara, ordinanza 14 dicembre 2009.

I motivi del “dubbio costituzionale” sono essenzialmente i seguenti.

In primo luogo si osserva che se è vero (come rilevato) che il matrimonio tra persone dello stesso sesso, in Italia, è vietato, è anche vero, allora, che alla persona di orientamento omosessuale non è riconosciuto il diritto a contrarre matrimonio con la persona liberamente scelta. E, però, il diritto di contrarre matrimonio è stato inscritto dalla Corte costituzionale, sin da data risalente, nell’alveo dei diritti inviolabili della persona (C. cost., 5.3.1969 n.27, v. infra, sez. III): è un diritto inteso sia nella sua accezione positiva di libertà di contrarre matrimonio con la persona prescelta (v. C. Cost. 12.11.2002, n.445, v. infra, sez. III), sia in quella negativa di libertà di non sposarsi e di convivere senza formalizzare l’unione (v. C. Cost. 13.5.1998 n. 166, v. infra, sez. III). Alle persone di orientamento omosessuale, dunque, verrebbe negato uno dei diritti fondamentali di primaria importanza.

In secondo luogo, secondo i remittenti, una volta escluso che sulla disposizione dell’art. 29 Cost. possa trovare fondamento il trattamento differenziato delle coppie omosessuali rispetto a quelle eterosessuali, ciò che viene definito, per l’appunto, “trattamento differenziato” è, in realtà, una discriminazione fondata sull’orientamento sessuale. Si afferma, richiamando voci di Dottrina, che le norme attuali prevedono “una regolamentazione identica per situazioni incommensurabili: quella della coppia eterosessuale che decide di non sposarsi e quella della coppia omosessuale cui è vietato sposarsi”.

Infine, si deduce una contrarietà del divieto implicito di matrimonio alle norme della Convenzione Europea di Salvaguardia dei Diritti dell’Uomo. L’art. 12 della Convenzione (ratificata in Italia con legge 4 agosto 1955, n. 848) afferma, a chiare lettere, che “uomini e donne in età maritale hanno diritto di sposarsi e di formare una famiglia secondo le leggi nazionali regolanti l’esercizio di tale diritto”. Laddove, dunque, la Convenzione, come interpretata dalla Corte di Strasburgo, configurasse un diritto dell’omosessuale a contrarre matrimonio, le norme italiane che lo vietano sarebbero, per ciò solo, incostituzionali per contrasto all’art. 117, comma I, cost., a meno di non voler dire che le norme si dichiarano incostituzionali sono in caso di lesione di “diritti eterosessuali”.

Va precisato che i giudici di merito rimettenti non hanno affrontato (perché ancora non rilevante) la questione concernente l’attuale vitalità o non dei Principi espressi dalla Corte costituzionale nelle sentenze 348 e 349 del 2007 quanto alla natura giuridica delle norme CEDU. Come noto, infatti, il 13 dicembre 2007 ha visto la luce il Trattato di Lisbona che ha apportato modifiche al Trattato sull’Unione Europea ed è entrato in vigore in data 1 dicembre 2009 ed è stato ratificato dall’Italia con la legge 2 agosto 2008 n. 130 recante “Ratifica ed esecuzione del Trattato di Lisbona che modifica il Trattato sull’Unione europea e il Trattato che istituisce la Comunita’ europea e alcuni atti connessi, con atto finale, protocolli e dichiarazioni, fatto a Lisbona il 13 dicembre 2007”. L’art. 6 del Trattato sull’Unione Europea (post Lisbona) recita: “L’Unione aderisce alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali. Tale adesione non modifica le competenze dell’Unione definite nei trattati. I diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto dell’Unione in quanto principi generali”. Secondo alcuni Autori e, soprattutto, secondo una già formata giurisprudenza (v. Cons. St., Sez. IV, 2 marzo 2010, n. 1220 e TAR Lazio, Sez. II bis, 18 maggio 2010 n. 11984) la norma avrebbe determinato la cd. comunitarizzazione delle norme CEDU: “non più, pertanto, norme internazionali e parametro interposto di legittimità costituzionale di norme domestiche ex art. 117 Cost., bensì norme comunitarie le quali in virtù del principio di primautè del diritto comunitario” legittimerebbero “la non applicazione di norme interne con esse contrastanti”. Se, invece, fossero ancora considerate norme “interposte”, il giudice a quo sarebbe tenuto a sollevare questione di legittimità costituzionale dinnanzi alla Consulta per violazione dell’art. 117, comma I, Cost. (come hanno fatto i giudici remittenti). Il “novum” è preso espressamente in considerazione dalla Consulta nella sentenza 138/2010 (v. parte motiva). La questione sarebbe da affrontare in questa sede ove il Collegio ritenesse effettivamente contrastante con il diritto internazionale scolpito nella CEDU il divieto implicito di matrimonio delle persone omosessuali. E, però, anche sul punto, l’impianto argomentativo della Corte costituzionale, di cui si dirà, fornisce una compiuta spiegazione che esclude un contrasto e, comunque, in argomento, in tempi recenti, proprio la Corte di Strasburgo si è pronunciata in termini analoghi.

Ad ogni modo, procedendo con ordine, deve rilevarsi che le questioni di legittimità costituzionale sono state definite (eccezion fatta per quella sollevata dal Tribunale di Ferrara). I giudizi di legittimità costituzionale degli artt. 93, 96, 98, 107, 108, 143, 143-bis e 156-bis del codice civile, promossi dal Tribunale di Venezia con ordinanza del 3 aprile 2009 e dalla Corte d’appello di Trento con ordinanza del 29 luglio 2009, iscritte ai nn. 177 e 248 del registro ordinanze 2009 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica nn. 26 e 41, prima serie speciale, dell’anno 2009, sono stati decisi dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 138 del 15 aprile 2010. Il giudizio di legittimità costituzionale degli artt. 107, 108, 143, 143-bis e 156-bis del codice civile, promosso dalla Corte d’appello di Firenze con ordinanza del 3 dicembre 2009, iscritta al n. 110 del registro ordinanze 2010 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 16, prima serie speciale, dell’anno 2010, è stato deciso dalla Consulta con ordinanza n. 276 del 22 luglio 2010.

Le Decisioni della Corte Costituzionale

La Corte Costituzionale non ha accolto le questioni sollevate (pronunce nn. 138 e 276 del 2010). La questione, sollevata dalle ordinanze di rimessione, in riferimento all’art. 2 Cost., è stata dichiarata inammissibile, perché diretta ad ottenere una pronunzia additiva non costituzionalmente obbligata. “Per formazione sociale deve intendersi ogni forma di comunità, semplice o complessa, idonea a consentire e favorire il libero sviluppo della persona nella vita di relazione, nel contesto di una valorizzazione del modello pluralistico. In tale nozione è da annoverare anche l’unione omosessuale, intesa come stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso, cui spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone – nei tempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge – il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri. Si deve escludere, tuttavia, che l’aspirazione a tale riconoscimento – che necessariamente postula una disciplina di carattere generale, finalizzata a regolare diritti e doveri dei componenti della coppia – possa essere realizzata soltanto attraverso una equiparazione delle unioni omosessuali al matrimonio. è sufficiente l’esame, anche non esaustivo, delle legislazioni dei Paesi che finora hanno riconosciuto le unioni suddette per verificare la diversità delle scelte operate. Ne deriva, dunque, che, nell’ambito applicativo dell’art. 2 Cost., spetta al Parlamento, nell’esercizio della sua piena discrezionalità, individuare le forme di garanzia e di riconoscimento per le unioni suddette, restando riservata alla Corte costituzionale la possibilità d’intervenire a tutela di specifiche situazioni. Può accadere, infatti, che, in relazione ad ipotesi particolari, sia riscontrabile la necessità di un trattamento omogeneo tra la condizione della coppia coniugata e quella della coppia omosessuale, trattamento che questa Corte può garantire con il controllo di ragionevolezza.

La questione sollevata con riferimento ai parametri individuati negli artt. 3 e 29 Cost. è stata giudicata non fondata. ” con riferimento all’art. 3 Cost., la censurata normativa del codice civile che (…) contempla esclusivamente il matrimonio tra uomo e donna, non può considerarsi illegittima sul piano costituzionale. Ciò sia perché essa trova fondamento nel citato art. 29 Cost., sia perché la normativa medesima non dà luogo ad una irragionevole discriminazione, in quanto le unioni omosessuali non possono essere ritenute omogenee al matrimonio”.

Quanto alla questione sollevata con riferimento al parametro ex art. 117, primo comma, Cost. (prospettato nell’ordinanza del Tribunale di Venezia), anch’essa non è stato ritenuta da accogliere. “L’art. 12 [CEDU] dispone che “Uomini e donne in età maritale hanno diritto di sposarsi e di formare una famiglia secondo le leggi nazionali regolanti l’esercizio di tale diritto”. A sua volta l’art. 9 stabilisce che “Il diritto di sposarsi e il diritto di costituire una famiglia sono garantiti secondo le leggi nazionali che ne disciplinano l’esercizio”. (…) Ai fini della presente pronuncia si deve rilevare che l’art. 9 della Carta (come, del resto, l’art. 12 della CEDU), nell’affermare il diritto di sposarsi rinvia alle leggi nazionali che ne disciplinano l’esercizio. Si deve aggiungere che le spiegazioni relative alla Carta dei diritti fondamentali, elaborate sotto l’autorità del praesidium della Convenzione che l’aveva redatta (e che, pur non avendo status di legge, rappresentano un indubbio strumento di interpretazione), con riferimento al detto art. 9 chiariscono (tra l’altro) che “L’articolo non vieta né impone la concessione dello status matrimoniale a unioni tra persone dello stesso sesso”. Pertanto, a parte il riferimento esplicito agli uomini ed alle donne, è comunque decisivo il rilievo che anche la citata normativa non impone la piena equiparazione alle unioni omosessuali delle regole previste per le unioni matrimoniali tra uomo e donna. Ancora una volta, con il rinvio alle leggi nazionali, si ha la conferma che la materia è affidata alla discrezionalità del Parlamento. Ulteriore riscontro di ciò si desume, come già si è accennato, dall’esame delle scelte e delle soluzioni adottate da numerosi Paesi che hanno introdotto, in alcuni casi, una vera e propria estensione alle unioni omosessuali della disciplina prevista per il matrimonio civile oppure, più frequentemente, forme di tutela molto differenziate e che vanno, dalla tendenziale assimilabilità al matrimonio delle dette unioni, fino alla chiara distinzione, sul piano degli effetti, rispetto allo stesso. Sulla base delle suddette considerazioni la Corte perviene ad una declaratoria d’inammissibilità della questione proposta dai rimettenti, con riferimento all’art. 117, primo comma, Cost. In conclusione, la Consulta respinge i dubbi dei remittenti.

I commenti della Dottrina successivi alle Decisioni della Corte Costituzionale

La Corte Costituzionale con le pronunce nn. 138 e 276 del 2010, dunque, così conclude: a) dichiara inammissibile, in riferimento agli articoli 2 e 117, primo comma, della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale degli articoli 93, 96, 98, 107, 108, 143, 143-bis, 156-bis del codice civile, sollevata dal Tribunale di Venezia e dalla Corte di appello di Trento; b) dichiara non fondata, in riferimento agli articoli 3 e 29 della Costituzione la questione di legittimità costituzionale degli articoli sopra indicati del codice civile sollevata dal Tribunale di Venezia e dalla Corte di appello di Trento; a) dichiara la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale degli articoli 107, 108, 143, 143-bis, 156-bis del codice civile, sollevata, in riferimento all’articolo 2 della Costituzione, dalla Corte di appello di Firenze; b) dichiara la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale degli articoli sopra indicati del codice civile, sollevata, in riferimento agli articoli 3 e 29 della Costituzione, dalla Corte di appello di Firenze. La pronuncia della Corte Costituzionale n. 138/2010 è stata oggetto già di una prima elaborazione dottrinale, peraltro con l’intervento di Studiosi della materia. Si è osservato che l’affermazione della Corte delle Leggi “della sussistenza d’un diritto fondamentale conduce dunque ad assicurare tutela giuridica ogni qualvolta sia riscontrabile la necessità d’una eguale protezione”. La Corte, dunque, attesa la rilevanza costituzionale degli interessi in gioco, preannuncia “il proprio intervento già in costanza della lacuna (oltre che al fine di controllare la legittimità della futura legislazione), com’è univocamente evidenziato dall’espresso richiamo a quanto già avvenuto a proposito delle convivenze more uxorio (in materia di assegnazione d’alloggio in regime di edilizia residenziale pubblica e di successione nel contratto di locazione). Secondo la Dottrina, l’affermazione è di particolare impatto, posto che alla luce di tale indicazione, si dovrà ritenere che ogni giudice sia chiamato ad accertare di volta in volta se nella situazione data “sia riscontrabile la necessità di un trattamento omogeneo”, verificando preventivamente se il dispositivo favorevole alla coppia coniugata possa essere applicato anche alla coppia omosessuale -essendo ammissibile il ricorso alla Corte soltanto quando la norma da applicare non sia suscettibile d’una lettura costituzionalmente orientata – e, in caso negativo,interrogando la Corte per consentirle di verificare se sussista violazione del parametro dell’eguaglianza formale”. La pronuncia n. 138/2010 avrebbe dunque dato la stura ad un controllo diffuso “caso per caso”, mandando al giudice di verificare di volta in volta se la norma prevista per il matrimonio tra persone di sesso diverso sia estensibile al matrimonio tra persone dello stesso sesso, e in caso di risposta negativa, accertandone la eventuale irragionevolezza. Ed, invero, si rileva che se come afferma la Consulta è la “(potenziale) finalità procreativa del matrimonio che vale a differenziarlo dall’unione omosessuale”, allora il giudizio di omogeneità deve essere positivo ogni qual volta tale finalità non entra in gioco. Se viene meno l’elemento che giustifica il trattamento differente, viene meno anche la ragionevolezza di un trattamento differenziato.

L’intervento della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo

Successivamente alla sentenza della Corte Costituzionale, anche la Corte di Strasburgo ha avuto modo di pronunciarsi in ordine al matrimonio tra persone dello stesso sesso: si tratta della decisione Corte Eur. Dir. dell’Uomo, sez. I, sentenza 24 giugno 2010, caso Schalk and Kopf c/ Austria (application 30141/2004). La sentenza è particolarmente importante poiché con essa si approda, re melius perpensa, ad una nuova definizione di “matrimonio”, come scolpita nella Carta dei Diritti. La Corte decide di mutare la sua giurisprudenza voltando pagina in punto di definizione di “matrimonio” e di “famiglia”.

“The applicants argued that the wording did not necessarily imply that a man could only marry a woman and vice versa. The Court observes that, looked at in isolation, the wording of Article 12 might be interpreted so as not to exclude the marriage between two men or two women. However, in contrast, all other substantive Articles of the Convention grant rights and freedoms to “everyone” or state that “no one” is to be subjected to certain types of prohibited treatment (…). Regard being had to Article 9 of the Charter, therefore, the Court would no longer consider that the right to marry enshrined in Article 12 must in all circumstances be limited to marriage between two persons of the opposite sex. Consequently, it cannot be said that Article 12 is inapplicable to the applicants’ complaint. However, as matters stand, the question whether or not to allow same-sex marriage is left to regulation by the national law of the Contracting State”. La Corte, come si legge nella motivazione della decisione, afferma che non considererà più che il diritto al matrimonio è riconosciuto solo a persone di sesso diverso, approdando ad una concezione contemporanea ed evoluta che riconosce a tutti (everyone) il diritto in questione e, dunque, anche alle persone omosessuali. Nella decisione, la Corte pure annuncia che le relazioni omosessuali non saranno più comprese soltanto nella nozione di “vita privata”, ma nella nozione di “vita familiare” pure contenuta nell’art. 8. Ciò nondimeno (e qui la decisione rileva nel caso in esame), la Corte ribadisce che è riservato allo Stato, poi, disciplinare ed introdurre l’istituto a livello statuale. “the Court finds that Article 12 of the Convention does not impose an obligation on the respondent Government to grant a same-sex couple like the applicants access to marriage” La decisione, ad ogni modo, riconoscendo una riserva statuale in materia, esclude il contrasto di cui si è detto (v. par. 2)

Conclusioni e decisione del Ricorso

Si è illustrato sin qui il tormentato e progressivo iter giurisprudenziale che ha condotto ad un mutato quadro giurisprudenziale, sia nazionale che sovranazionale, in cui la coppia omosessuale è una formazione sociale a rilevanza costituzionale, inquadrabile nel concetto europeo di “famiglia” come recepito dalla CEDU. Si è anche visto, però, che un tale riconoscimento non comporta automaticamente l’introduzione di un riconoscimento delle unioni omosessuali, atteso che tra il sussistente diritto di contrarre matrimonio delle persone omosessuali ed il suo effettivo esercizio, fa da mediatore la discrezionalità del Legislatore. Certo è che l’evoluzione dei costumi sociali, nel senso del riconoscimento delle coppie omosessuali, ha messo sicuramente in crisi la vecchia concezione propria della cd. equazione napoleonica la quale postulava l’indifferenza giuridica verso le convivenze (“les concubins se passent de la loi; la loi se désintéresse d’eux”). Ed, infatti, il trattamento differenziale ed a volte deteriore che veniva (e viene) riservato alle convivenze more uxorio veniva giustificato da una sorta di “colpa d’origine”, comunque da un minimo elemento di rimproverabilità o, se meglio si vuol dire, da una minima volontà della coppia in cui si rinveniva l’eziogenesi del successivo trattamento differenziato. Si affermava, cioè, che era stata la coppia a scegliere il “limbo giuridico” della convivenza, posto che alla stessa era concessa l’ampia facoltà di accedere al matrimonio, anche solo civile. Orbene, l’affiancamento delle coppie di fatto omosessuali a quelle di fatto eterosessuali ha posto in evidenza le aporie dell’equazione napoleonica: solo le seconde e non anche le prime hanno accesso all’istituto del matrimonio. Ed, allora, alle prime viene precluso ab origine l’accesso ad istituti giuridici di tutela e riconoscimento in ragione del solo orientamento sessuale.

Da qui il ragionamento della Corte Costituzionale: l’unione omosessuale, intesa come stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso, è una formazione sociale tutelata e riconosciuta attraverso l’art. 2 della Costituzione. In quanto formazione sociale costituzionalmente tutelata, ad essa spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone – nei tempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge – il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri. Ciò nondimeno trattasi di una formazione sociale che non può essere ritenuta equivalente all’unione tra persone di sesso diverso, tenuto conto della (potenziale) finalità procreativa del matrimonio che vale a differenziarlo dall’unione omosessuale. Il riconoscimento dell’unione omosessuale, quindi, necessariamente postula una disciplina di carattere generale, finalizzata a regolare diritti e doveri dei componenti della coppia, atteso che il suddetto riconoscimento non deve essere realizzato esclusivamente attraverso una equiparazione delle unioni omosessuali al matrimonio. Ne deriva, dunque, che, nell’ambito applicativo dell’art. 2 Cost., spetta al Parlamento, nell’esercizio della sua piena discrezionalità, individuare le forme di garanzia e di riconoscimento per le unioni suddette. La discrezionalità del Legislatore, quanto al riconoscimento dell’unione omosessuale, non esclude comunque un ramo di intervento della Corte costituzionale alla quale, infatti, resta la possibilità d’intervenire a tutela di specifiche situazioni (come è avvenuto per le convivenze more uxorio). Può accadere, infatti, che, in relazione ad ipotesi particolari, sia riscontrabile la necessità di un trattamento omogeneo tra la condizione della coppia coniugata e quella della coppia omosessuale, trattamento che la Corte può garantire con il controllo di ragionevolezza.

In conclusione, dunque, deve affermarsi che, allo stato, in assenza di un intervento legislativo, non surrogabile per via pretorile, non è possibile estendere alle coppie omosessuali l’istituto del matrimonio, pur essendo, però, possibile estendere alle stesse diritti previsti per le coppie coniugate dove emerga la necessità di un trattamento omogeneo. E, allora, conseguentemente, il giudice non può intervenire a monte ai fini dell’introduzione del matrimonio omosessuale, ma può intervenire a valle, al fine di riconoscere alla coppia omosessuale diritti che le debbono essere tributati in conseguenza di una situazione di omogeneità che rende irragionevole un trattamento diverso da quello che l’Ordinamento riserva alla coppia eterosessuale. L’equiparazione “a valle” o, se meglio si vuol dire, “il riconoscimento dal basso” è irretrattabile dove si prenda atto dei binari ermeneutici della Corte di Strasburgo, che, come si è visto, hanno incluso nel concetto di famiglia la coppia omosessuale ed hanno riconosciuto alla stessa il Diritto di sposarsi. Certo è che, allo stato, è preclusa a questo Collegio la pur sollecitata adozione di una pronuncia che accolga il ricorso ricorrendo ad una interpretazione evolutiva: perché la suddetta interpretazione è stata esclusa dal Giudice delle Leggi, senza efficacia per il giudizio a quo, ma con l’influenza tipica della decisioni costituzionali; perché anche la Corte di Strasburgo ha chiamato in causa il Ruolo del singolo Legislatore; perché, dunque, nell’attuale contesto storico e giurisprudenziale, una tale pronuncia apparirebbe sicuramente “creativa” e, come tale, esorbitante dai poteri del Giudice. Certo è, come afferma la dottrina, che i diritti umani più che diritti veri e propri sono “processi” ovvero il risultato delle lotte civili, sociali e giudiziarie che gli esseri umani affrontano al fine di avere accesso ai beni primari per la loro vita. E, allora, come hanno scritto i commentatori, il mutato quadro giurisprudenziale è senz’altro “una prima storica occasione per avviare un cammino”.

Per i motivi sin qui illustrati, il ricorso deve essere respinto, pur non essendosi opposto al suo accoglimento l’ufficio di Procura.

Nulla per le spese.

P.Q.M.

Letto ed applicato l’art. 98 c. c.

Rigetta il ricorso

Manda alla cancelleria perché l’odierno provvedimento sia comunicato all’Ufficio di Procura ed alla parte ricorrente presso il domicilio eletto, nonché per gli altri adempimenti di competenza

Così deciso nella Camera di Consiglio del 23 luglio 2010

        Il Giudice est.

(dott. Giuseppe Buffone)

                                                                                                                                                                                                                                                                     Il Presidente

                                                                                                                                                                                                                                                           (Dr. Francesco Paganini)