Coppie omosessuali, diritto alla vita familiare e “giudizio di omogeneità”: nota a TAR Lazio 23.10.2013

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passapUn diplomatico italiano sposato in Argentina con persona dello stesso sesso, in occasione del trasferimento dall’ambasciata di Buenos Aires a quella di Dheli, chiede il rilascio del passaporto diplomatico al proprio coniuge. In seguito al rifiuto del Ministero degli Affari Esteri, ricorre al T.A.R. Lazio, che tuttavia con sentenza del 23 ottobre 2013 rigetta il ricorso, sul rilievo che il matrimonio fra persone dello stesso sesso non è ammesso nel nostro Paese e che non ricorrono nella specie questioni attinenti a diritti fondamentali, ma solo questioni patrimoniali, di talchè non potrebbe operarsi quel “giudizio di omogeneità” fra coppie gay e coppie coniugate auspicato dalla Corte costituzionale nel 2010 e dalla Corte di cassazione nel 2012 (il passaporto verrà poi rilasciato su ordine dell’allora ministro degli esteri Emma Bonino). In questa nota critica, l’Autrice spiega le ragioni, tratte dalla giurisprudenza nazionale ed europea, per cui la decisione del T.A.R. non la persuade.

di Alessia Bausone*

1. Il caso

Il Sig. C. B. è un funzionario diplomatico del Ministero degli Affari Esteri. Ruolo che ha svolto presso l’Ambasciata italiana a Buenos Aires nel quadriennio 2008-2012 con la qualifica di Primo Consigliere Commerciale. Terminato tale periodo, a partire dal 26 novembre 2012, il Sig. C. B. è stato destinato a prestare servizio in India presso l’Ambasciata italiana a New Delhi. Come funzionario diplomatico del Ministero degli Affari Esteri, al Sig. C. B. è stato rilasciato il passaporto diplomatico ai sensi del D.M. 30 dicembre 1978, n. 4668 bis[1]. Tale documento è particolarmente importante, in quanto serve ad identificare il portatore come rappresentante diplomatico del proprio Paese. Gli consente di usufruire dell’immunità diplomatica ai sensi del diritto internazionale, oltre a concedergli la possibilità di essere esentato da formalità come la perquisizione dei bagagli o i controlli doganali o legate alle leggi locali del Paese ospitante. Oltre al passaporto diplomatico, al Sig. C. B. è stata riconosciuta una indennità di servizio all’estero adeguata al cambio di sede[2] e, anche, un contributo per le spese di trasporto delle proprie “masserizie” da Buenos Aires a New Delhi[3].

Il Sig. C. B. oltre a vantare un’ottima posizione lavorativa, ha anche una felice vita familiare. Difatti ha convissuto dall’aprile 2006 con J.B. M. e, pochi mesi prima del trasferimento a New Delhi, esattamente il 13 settembre 2012, i due convolavano a felici nozze in Spagna.

La normativa italiana[4] prevede la concessione del passaporto diplomatico anche al coniuge. Prevede, altresì, per il coniuge un aumento dell’indennità di servizio estero nel caso in cui “non eserciti attività lavorativa retribuita ovvero non goda di redditi di impresa o da lavoro autonomo[5]” e il rimborso delle masserizie e dei titoli di viaggio. Pertanto, il Sig. C. B. chiese tali benefici per J.B. M.

Con cinque note[6] il Ministero degli Affari Esteri rigettava le varie richieste avanzate motivando tali rigetti sulla circostanza che B. M. è un uomo e quindi non può essere un “coniuge” ai sensi di legge. Il Sig. C.B. decideva così di proporre ricorso al T.A.R. Lazio (N° R.G. 9996 del 2012)sostenendo come la ratio di tali benefici espressa nella legge fosse il presidiare il diritto all’unità familiare, di cui affermava essere titolare insieme al sig. J.B. M.. Asseriva, inoltre, che tali benefici servissero a tenere, appunto, unita la sua famiglia, perché permettono al partner di lasciare il proprio lavoro e andare all’estero con il compagno diplomatico. Secondo il ricorrente il passaporto diplomatico viene esteso ai familiari per far sì che i funzionari del ministero degli Esteri non siano vulnerabili a eventuali pressioni o ritorsioni da parte delle nazioni in cui lavorano e li mette in condizione di fare l’interesse dell’Italia, oltre che a condurre una serena vita familiare, specialmente in quei Paesi dove i rapporti omosessuali sono un reato, come è il caso dell’India.

 

2. La sentenza e le motivazioni del T.A.R. Lazio

Il T.A.R. Lazio, sez. I, con sentenza di rigetto N. 201309263 del 23.10.2013, dichiarava infondate le censure di illegittimità degli atti impugnati per violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 18/1967 e del D.M. n. 4668 bis/1978 e per disparità di trattamento paventate dal ricorrente, aderendo alla tesi del Ministero degli Affari Esteri.

Secondo il T.A.R. i benefici previsti dalla normativa impugnata sono attribuiti, oltre che al funzionario diplomatico chiamato a svolgere il proprio servizio all’estero, solo “al coniuge ed ai figli dello stesso“, mentre nessun riferimento normativo prevede l’attribuzione di detti benefici alle unioni di fatto extraconiugali. Oltre all’attenzione alla lettera delle disposizioni, il T.A.R. manifesta particolare premura nell’escludere esplicitamente che il matrimonio contratto all’estero dal ricorrente possa dispiegare effetti nell’ordinamento italiano e che, quindi, il ricorrente non possa essere qualificato come “coniuge“. Il T.A.R. cita la sentenza della Cassazione n. 4184/2012[7], in particolare, nella parte in cui si sofferma sul consolidato postulato implicito della diversità di sesso dei coniugi come fondante l’istituto matrimoniale[8], frutto di una “consolidata ed ultramillenaria nozione di matrimonio[9]” e fondato su “antichissime e condivise tradizioni culturalil’ordine naturale esige la diversità di sesso dei nubendi»), prima ancora che giuridiche” tale per cui esso si identifica con lo stesso istituto matrimoniale e la sua assenza provoca non la nullità, ma “l’inesistenza” del matrimonio.

Il giudice amministrativo, però, dimentica, in riferimento a questo punto, due elementi che appaiono di rilievo: la prima è che nella stessa sentenza richiamata la Cassazione ha preso atto dell’evoluzione della giurisprudenza europea, in particolare dell’interpretazione dell’articolo 12 della Cedu e dell’art. 9 della Carta di Nizza, per affermare che il matrimonio non è necessariamente un istituto aperto solo a persone di sesso diverso e con questa argomentazione ha, di fatto, provocato la caduta del postulato implicito eterosessuale[10]. Ciò si è riflesso sull’esclusione dalla violazione della categoria dell’ordine pubblico interno del matrimonio contratto all’estero, che nel nostro ordinamento interno non è più “inesistente“, ma “inidoneo” a produrre effetti giuridici in assenza di una specifica legislazione[11]. La seconda è che il ricorrente non ha chiesto di essere riconosciuto quale coniuge; in tal caso avrebbe chiesto la trascrizione del matrimonio contratto in Spagna, ma così non è stato. Egli ha chiesto solo che la coppia di cui faceva parte non venisse discriminata nella fruizione di determinati benefici. Pertanto, non si comprende come mai il T.A.R. abbia voluto focalizzarsi sulla rilevanza o meno del matrimonio del ricorrente nel caso di specie.

Il T.A.R. qualifica l’unione del ricorrente come “unione di fatto extraconiugale“.

Il giudice richiama e segue in maniera pedissequa le argomentazioni della Cassazione del 2012, secondo la quale: “i componenti della coppia omosessuale, conviventi in stabile relazione di fatto, se – secondo la legislazione italiana – non possono far valere né il diritto a contrarre matrimonio né il diritto alla trascrizione del matrimonio contratto all’estero, tuttavia – a prescindere dall’intervento del legislatore in materia – quali titolari del diritto alla “vita familiare” e nell’esercizio del diritto inviolabile di vivere liberamente una condizione di coppia e del diritto alla tutela giurisdizionale di specifiche situazioni, segnatamente alla tutela di altri diritti fondamentali, possono adire i giudici comuni per far valere, in presenza appunto di “specifiche situazioni”, il diritto ad un trattamento omogeneo a quello assicurato dalla legge alla coppia coniugata e, in tale sede, eventualmente sollevare le conferenti eccezioni di illegittimità costituzionale delle disposizioni delle leggi vigenti, applicabili nelle singole fattispecie, ovvero nella parte in cui non assicurino detto trattamento, per assunta violazione delle pertinenti norme costituzionali e/o del principio di ragionevolezza”. Il T.A.R., a seguito di tale richiamo, ritiene di non poter far confluire nella “tutela di altri diritti fondamentali” i benefici richiesti dal ricorrente, in quanto aventi natura economica e, perciò, non in grado di incidere sulla loro “unità familiare”, unica ipotesi che, si legge in sentenza, ne giustificherebbe l’estensione al di fuori delle ipotesi normativamente previste.

Nel proseguo di questa nota si verificherà come tali conclusioni non siano in linea con gli approdi cui è giunta la giurisprudenza della Corte Costituzionale ed europea e come questa sentenza si inserisca all’interno di un filone giurisprudenziale, che risulta essere minoritario, ma in linea con il legislatore italiano, che pare differenziarsi rispetto al contesto europeo di tutela dei diritti delle coppie dello stesso sesso.

3. Premesse introduttive

Sotto il profilo strettamente giuridico positivo, il fenomeno delle unioni omosessuali si colloca in Italia nell’area del giuridicamente indifferente[12]: una realtà che allontana l’ordinamento italiano da quello degli altri Paesi europei e che poco riflette la realtà sociale, dove le unioni dello stesso sesso formano un fenomeno assai riconoscibile. Le coppie omosessuali vengono escluse da una pletora di diritti di indiscussa importanza, come quelli oggetto di questa sentenza. Esclusione dalla quale deriva un trattamento discriminatorio che nei loro confronti appare di carattere duplice, essendo negato loro non soltanto il diritto di sposarsi ma anche qualsiasi altra forma di tutela alternativa[13]. In situazioni analoghe all’Italia. quanto a mancanza di tutele giuridiche per le coppie omosessuali, tra i Paesi membri dell’Unione Europea vi sono la Slovacchia, la Polonia, i Paesi ex URSS, la Romania e la Bulgaria.

Va posto l’accento, altresì, sulla mancanza di iniziativa politica volta a introdurre una regolamentazione dei diritti e doveri delle coppie di fatto, nonostante il monito al Legislatore del Presidente della Corte Costituzionale Franco Gallo che, nella sua relazione alle Alte Cariche dello Stato[14] del 2013, ha ricordato come due persone dello stesso sesso hanno il «diritto fondamentale» di ottenere il riconoscimento giuridico, con i connessi diritti e doveri, della loro stabile unione, e del Primo Presidente della Corte di Cassazione Giorgio Santacroce che, nella relazione sull’amministrazione della giustizia per l’anno 2013[15], ha evidenziato come spesso il potere legislativo sia tentato di non far figurare la tutela dei diritti fondamentali[16] nelle agende politiche nazionali in quanto argomento spesso divisivo, ma, sottolinea, come sia altrettanto vero che la giurisdizione non possa declinare la domanda di giustizia offrendo soluzioni pratiche alla richiesta di diritti provenienti da una realtà sociale ormai innegabile.

4. Il diritto convenzionale alla “vita familiare” applicato a “specifiche situazioni” di discriminazione delle coppie omosessuali.

Il T.A.R. Lazio riconosce espressamente che i ricorrenti sono titolari di un diritto alla “unità familiare”, facendo proprie le motivazioni della sentenza della Cassazione n. 4184/2012, che a sua volta richiama la recente giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo in materia[17], ma nel caso concreto ritiene che i benefici rivendicati non incidano sulla vita familiare della coppia in maniera tale da giustificarne l’estensione oltre i casi previsti dalla legge, cioè oltre la concessione dei predetti benefici al solo “coniuge”.

Va preliminarmente precisato come l’esistenza di una vita familiare non è subordinata all’accertamento di un determinato status giuridico, quanto piuttosto all’effettività dei legami personali[18]. La dottrina ha evidenziato come, alla luce della nuova interpretazione evolutiva, l’art 8 della convenzione obbligherebbe gli Stati parte a garantire alle coppie omosessuali non il matrimonio, bensì un trattamento omogeneo a quelle eterosessuali, coniugate o no, in determinati casi e che il rispetto del diritto alla vita familiare per le unioni same-sex non discende dalla circostanza che i soggetti siano o meno coniugati, ma configura un obbligo diretto a carico degli ordinamenti nazionali, a prescindere che questi abbiano o meno previsto modelli giuridici di riconoscimento delle coppie omosessuali[19].

La Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, in casi analoghi a quello in commento, riguardanti, cioè, l’estensione di benefici concessi per legge al solo “coniuge” alle coppie formate da partner dello stesso sesso ha, nel tempo, mutato il proprio orientamento.

In particolare, in un primo tempo, ad es. nel caso Mata Estevez[20], risalente al 2001, la Corte aveva respinto il ricorso di un cittadino spagnolo volto ad affermare che la mancata attribuzione della pensione di reversibilità alla morte del compagno rappresentasse una violazione degli articoli 8 e 14 Cedu da parte della Spagna, a causa della necessità del matrimonio tra persone di sesso differente come condizione della pensione di reversibilità. A questo riguardo la Corte aveva ritenuto che, anche laddove il rifiuto opposto al denunciante dovesse qualificarsi come ingerenza nella sua vita privata e familiare, la stessa apparirebbe comunque giustificata ai sensi del secondo comma dell’art. 8, ovvero che il rifiuto di concedere al convivente omosessuale gli stessi benefici di cui gode il coniuge, nella specie il diritto alla pensione di reversibilità, sarebbe giustificato dal legittimo scopo di tutela della famiglia tradizionale fondata sul matrimonio. Questo perché per la Corte Edu nel 2001 vi era ancora un ampio margine di discrezionalità degli Stati membri sul diritto di famiglia e per tale motivo l’articolo 8 della Cedu, nella parte in cui tale norma tutela il rispetto della vita familiare, non trovava applicazione in riferimento alle coppie dello stesso sesso.

Nonostante tale posizione, già nel 2001, la Corte rilevava, comunque, quella “crescente tendenza in un certo numero di Stati europei verso il riconoscimento giuridico e giudiziario delle relazioni di fatto tra omosessuali” che nel 2010, nella sentenza resa sul caso Schalk e Kopf c. Austria, porterà la Corte stessa ad applicare l’articolo 8 della Convenzione alle coppie dello stesso sesso non più solo in riferimento alla sola sfera della vita privata, ma anche in relazione alla “vita familiare, l’articolo 8 della Convenzione alle coppie dello stesso sesso.

L’ampio margine di apprezzamento lasciato agli Stati membri nel caso Mata Estevez è stato successivamente ridotto nella valutazione di specifiche situazioni giuridiche prima in Karner c. Austria[21], e poi in Kozak c. Polonia[22], dove è stato affermato come la negazione della successione al contratto di affitto al partner omosessuale, dopo la morte del compagno, non può essere ritenuta quale necessaria alla difesa della famiglia tradizionale. Ricorrendo, quindi, alla proporzionalità tra fini e mezzi, i giudici europei hanno condannato gli Stati per violazione dell’art. 14 della Convenzione in combinato disposto con l’art. 8[23].

Nella sentenza resa sul caso P.B. e J.S. del 22 luglio 2010[24], la Corte Edu affronta la tematica della discriminazione legata all’orientamento sessuale con riferimento ai diritti (negati) in materia di assistenza sanitaria: nello specifico, l’esclusione dal beneficio di vedersi estesa l’assicurazione per infortuni e malattia del convivente dello stesso sesso dipendente pubblico, sulla base di disposizioni legali austriache che, all’epoca dei fatti pertinenti, facevano rientrare nella nozione di avente diritto esclusivamente i parenti del titolare dell’assicurazione e, eventualmente, la persona di sesso opposto coabitante col medesimo titolare. Tale estensibilità, nell’ottica della Corte, va qualificata come una misura intesa principalmente a migliorare la situazione privata e familiare dell’assicurato e, pertanto, è stato riconosciuto come ciò rientrasse nell’ambito dell’art. 8 e, di conseguenza, secondo la Corte, lo Stato che fosse andato al di là degli obblighi su di esso gravanti alla luce dell’art. 8, prevedendo un diritto del genere, non poteva poi, nella sua concreta applicazione, prendere delle misure discriminatorie ai sensi dell’art. 14[25].

In quest’ultima sentenza, la Corte Edu fa espresso riferimento all’evoluzione giuridica e sociale in relazione alla tutela giuridica delle coppie omosessuali, già preannunciata nel caso Mata Estevez, consolidando l’orientamento già espresso nel caso Schalk e Kopf, che afferma la titolarità del diritto alla vita familiare ai sensi dell’art. 8 della Convenzione alle coppie omosessuali.

Se in Schalk e Kopf, però, la mancata introduzione di forme di unione alternative al matrimonio non violava l’articolo 8 Cedu, l’orientamento espresso in P.B. e J.S. obbligherebbe gli Stati membri, per gli effetti indiretti della giurisprudenza della Corte, a prevedere eguali trattamenti tra famiglie omosessuali e eterosessuali in relazione a benefici che mirano alla tutela della loro vita familiare, indipendentemente dal riconoscimento giuridico della relazione[26].

4.1 il divieto di discriminazione nel godimento del diritti alla vita privata e familiare

L’articolo 14 occupa un posto importante nel complesso della Cedu, a ragione del ruolo che la Corte gli ha fatto assumere, ponendolo in costante relazione con gli altri articoli. Ai sensi di tale disposizione, una differenza di trattamento è discriminatoria quando non è fondata su una giustificazione obiettiva e ragionevole e cioè se non persegue un obiettivo legittimo o se non vi è un rapporto di ragionevole proporzionalità tra i mezzi impiegati e i fini che si intendeva realizzare. La Corte Edu ha considerato la discriminazione fondata sull’orientamento sessuale ricompresa nell’ambito di applicazione dell’art 14 Cedu[27], anche se tale fattore di discriminazione non viene menzionato in maniera espressa[28]. Ne consegue l’obbligo per gli Stati di tutelare l’unione familiare omosessuale, rientrante nell’alveo dell’art. 8, senza alcuna discriminazione, in conformità con l’art. 14 della Convenzione. La Corte ha, inoltre, specificato che, così come le differenze basate sul sesso, le differenze fondate sull’orientamento sessuale necessitano di ragioni particolarmente serie per poter essere giustificabili[29] e che non costituisce, invece, motivazione obiettiva e ragionevole la contrarietà alla “cultura dominante” dello Stato membro[30].

Nella recente sentenza sul caso Vallianatos[31], riguardante il ricorso di alcune coppie di cittadini greci esclusi, in quanto omosessuali, dalla disciplina delle unioni civili, introdotta dal legislatore greco nel 2008, la Corte Edu lascia intendere come la mancanza di tutela giuridica alle coppie omosessuali costituisca ormai un’eccezione, procedendo a una vera e propria “conta” dei Paesi membri[32] che offrono una tutela giuridica a tali coppie, come già in precedenza fatto nella sentenza Schalk e Kopf per sottolineare la costante evoluzione di tale trend giuridico e sociale. I giudici di Strasburgo sottolineano come il non offrire tutela giuridica alle coppie omosessuali non determina ex se la violazione della Cedu ma impone allo Stato l’obbligo di fornire giustificazioni particolarmente persuasive dei bilanciamenti interni operati. In mancanza di tali spiegazioni, ed è la Corte stessa a farlo intendere, nessuna tutela potrà essere più riconosciuta a livello convenzionale a situazioni che pongono in discussione il diritto ad una tutela paritaria per le coppie dello stesso sesso. Questo trend europeo emergente e in evoluzione sulla tutela giuridica delle coppie omosessuali ha condotto la Corte Edu ad operare uno strict scrutiny sulle motivazioni addotte dallo Stato e a far prevalere un’interpretazione della Convenzione che si pone come living instrument che riflette la realtà sociale contemporanea[33], atta a tutelare il diritto delle coppie ricorrenti ad avere un riconoscimento giuridico.

La Corte Edu ha avuto, altresì, modo di precisare come l’applicazione dell’art. 14 non presupponga necessariamente la violazione di uno dei diritti sostanziali garantiti dalla Convenzione, ben potendo estendersi anche a quei diritti suppletivi e ulteriori, che rientrino nell’ambito di qualunque articolo della Convenzione, che uno Stato avesse liberamente deciso di fornire[34]. Nel citato caso P.B. e J.S. la Corte ha ritenuto che il beneficio in discussione[35] fosse da considerare come una misura atta a migliorare la situazione privata e familiare della persona principalmente beneficiaria e che tale beneficio, in quanto legislativamente previsto (e sul decidere di prevederlo o meno in linea generale vi è piena discrezionalità dello Stato membro), rientrasse sotto la protezione dell’art. 14 in combinato disposto con l’art. 8 della Cedu[36].

Nella prima sentenza sul caso Konstantin Markin in riferimento alla discriminazione per motivi legati al sesso nella fruizione dei congedi parentali[37], sono state utilizzate argomentazioni simili, in quanto la Corte ha affermato che l’art. 8 della Convenzione non garantisce alcun diritto al congedo parentale in quanto tale e non impone agli Stati alcun obbligo positivo di accordarlo. Quando però gli Stati stessi decidono di istituire un regime che preveda il congedo, tale regime deve essere compatibile con l’art.14[38] .

Tale orientamento può trovare applicazione nel caso in commento perché i benefici di cui si discute sono legislativamente previsti[39] e anche se, secondo il T.A.R., la loro negazione fa permanere la possibilità che “l’unione tra la coppia si esplichi altrimenti e pur in assenza del rilascio del passaporto diplomatico che, sotto il profilo lamentato dal ricorrente, consente unicamente l’ottenimento di benefici ulteriori rispetto al normale passaporto e, comunque, non tali da assurgere a diritto fondamentale dell’individuo” è indubbio, che essi, in particolare il passaporto diplomatico, siano misure che incidono sulla vita familiare e sono atte a migliorarla.

5. Il giudizio di omogeneità della Corte di Giustizia dell’Unione Europea

Un differente e alternativo giudizio di omogeneità tra coppie eterosessuali coniugate e coppie omosessuali in riferimento a specifiche situazioni, rispetto a quello (negativo) effettuato dal T.A.R. Lazio, è facilmente rinvenibile dalla giurisprudenza di Lussemburgo.

Com’è noto, la Corte di Giustizia ha avuto storicamente un ruolo fondamentale nell’affermazione del principio di non discriminazione all’interno dell’ordinamento comunitario, perché nell’esercizio delle proprie funzioni ha costantemente svolto un ruolo creativo che continua ad avere tutt’oggi[40]. Le disposizioni utilizzabili e utilizzate dalla Corte (e, di riflesso, dalle Corti nazionali) in tema di diritto antidiscriminatorio hanno assunto un ruolo fondativo della dimensione sociale della cittadinanza dell’Unione Europea, tant’è che il principio di eguaglianza e di non discriminazione è tra i valori classificatori dei diritti fondamentali europei[41].

Anche la Corte di Lussemburgo ha nel tempo mutato il proprio orientamento in tema di discriminazioni basate sull’orientamento sessuale in riferimento a specifiche situazioni giuridiche. Occorre citare quale esempio dell’originario orientamento restrittivo della Corte il caso Grant[42], riguardante il diniego di un’azienda di trasporto ferroviario britannica di concedere al convivente di una lavoratrice omosessuale la riduzione sul prezzo del biglietto di trasporto pubblico spettante, ai sensi del regolamento aziendale, ai coniugi e ai conviventi di sesso opposto. L’azienda ricollegava il diniego alla mancanza di requisiti prescritti dalla normativa e cioè l’esistenza di un coniuge o di una relazione significativa con una persona di sesso opposto da almeno un biennio. Per la Corte di Giustizia tale diniego non costituiva una discriminazione vietata dal principio di parità di trattamento in base al sesso, di cui all’art 119 del trattato CE, dal momento che la condizione stabilita dal regolamento aziendale trovava applicazione nello stesso modo ai lavoratori di sesso femminile e a quelli di sesso maschile[43]. Inoltre, veniva respinta la tesi secondo cui tale norma del trattato CE vietava sia la discriminazione sulla base del sesso che quella sulla base sull’orientamento sessuale[44] e si affermava come le relazioni stabili tra due persone dello stesso sesso non sono equiparate alle relazioni tra persone coniugate o alle relazioni stabili fuori del matrimonio tra persone di sesso opposto. Di conseguenza, un datore di lavoro non sarebbe tenuto in forza del diritto comunitario ad equiparare la situazione di una persona che abbia una relazione stabile con un compagno dello stesso sesso a quella di una persona che sia coniugata o abbia una relazione stabile fuori del matrimonio con un compagno di sesso opposto[45]. Tale pronuncia è intervenuta quando l’art. 13 del trattato CE[46] era già stato approvato, ma non era ancora entrato in vigore[47] e prima della adozione della direttiva 2000/78/CE.

La posizione assunta nella sentenza Grant è stata sostanzialmente ribadita nella sentenza D. e Regno di Svezia c. Consiglio[48], con la quale la Corte ha respinto la richiesta di un beneficio sociale (nella specie un assegno familiare) avanzata dal compagno omosessuale di un funzionario del Consiglio, sebbene la coppia avesse contratto nel Paese di origine un accordo di partnership registrata. Il diniego si basava sull’assenza di un vincolo matrimoniale che, ai sensi del regolamento del Consiglio[49], costituiva presupposto per la concessione del beneficio in contestazione. Il funzionario della CE lamentava una discriminazione nel trattamento delle coppie legate da un’unione registrata[50] rispetto a quelle strette dal matrimonio ed evidenziava come la legge sulle unioni registrate svedese prevedesse all’art. 1. cap. 3 che: “La relazione stabile registrata ha gli stessi effetti giuridici del matrimonio, salvo eccezioni”. La Corte di Giustizia, non solo rifiutava di pervenire ad un’estensione della nozione di “funzionario coniugato”, applicandola anche a persone soggette a un regime distinto dal matrimonio, ma ribadiva che l’esclusione dal beneficio non comportava una violazione del principio di non discriminazione in funzione del sesso e, quindi, dell’art. 141 del Trattato CE[51] e della direttiva 75/117/CE. Secondo la Corte, seguendo una definizione generalmente accettata dagli Stati membri, il matrimonio indica un’unione esclusivamente tra persone di sesso differente[52].

La Corte di Lussemburgo nel caso Maruko[53]cambia il suo precedente orientamento. La controversia aveva ad oggetto il mancato riconoscimento di una pensione al superstite di una coppia costituita da persone dello stesso genere, che non avevano contratto matrimonio (riservato dalla legislazione tedesca alle unioni fra persone di sesso diverso, ma che erano uniti civilmente secondo la normativa della Lebenspartnerschaft, riservata alle coppie gay e lesbiche e, essendo messa in discussione la compatibilità di tale diniego con il divieto di discriminazione fondato sull’orientamento sessuale ai sensi della direttiva 2000/78/CE[54]. Nonostante il rinvio pregiudiziale ipotizzasse una discriminazione indiretta, per la Corte di Giustizia una normativa che riservi la pensione ai soli coniugi superstiti e non ai partner di unione civile, realizza una discriminazione diretta[55] fondata sull’orientamento sessuale ai sensi degli articoli 1 e 2 n. 2 lett. a) della direttiva 2000/78/CE[56], ammesso che il giudice a quo ritenga che le unioni civili registrate e le unioni coniugate siano da considerarsi analoghe. Dal beneficio in questione, difatti, risulterebbero escluse tutte le coppie non sposate e dunque tutti coloro che a causa del loro orientamento sessuale non possono contrarre matrimonio: per questo la discriminazione è stata qualificata come diretta[57]. Determinante appare il rilievo collegato al ventiduesimo considerando della direttiva 2000/78/CE che delimita l’ambito di applicazione della direttiva, dal quale risultano escluse le disposizioni del diritto nazionale relative allo stato civile e le prestazioni che da esso derivano, ivi comprese le prestazioni ai superstiti come quella controversa nella causa principale. Per la Corte è vero che lo stato civile e le prestazioni che ne derivano costituiscono materie sottratte alla competenza dell’Unione, che ha riservato ed intende mantenerne la piena competenza agli Stati membri, ma l’orientamento giurisprudenziale comunitario ritiene che nell’esercizio di tale competenza gli Stati membri debbano rispettare il diritto comunitario in generale e il principio di non discriminazione in particolare[58], sicché, a causa della natura retributiva riconosciuta ai sensi dell’art. 141 CE, la prestazione ai superstiti controversa nella causa principale rientra nel campo di applicazione della direttiva 2000/78/CE e l’applicazione del ventiduesimo considerando non può spingersi fino a mettere in discussione l’applicazione della stessa direttiva[59].

Così come nel caso Maruko, anche nel caso Romer[60], avente ad oggetto una pensione complementare di vecchiaia versata ad una persona legata ad un partner in un’unione civile registrata, di misura inferiore rispetto a quella concessa ad una persona sposata, è stata ridimensionata da parte della Corte di Giustizia la portata del considerando n. 22 della direttiva 2000/78/CE, la quale si prefigge l’obiettivo di combattere, in materia di occupazione e di lavoro, alcuni tipi di discriminazioni, tra cui quelle fondate sull’orientamento sessuale, al fine di rendere effettivo negli Stati membri il principio della parità di trattamento[61]. Rispetto alla precedente sentenza, la Corte fa un passo in più in riferimento al giudizio di omogeneità, evidenziando come il raffronto tra le situazioni deve essere fondato su un’analisi incentrata sui diritti e sugli obblighi dei coniugi e dei partner dell’unione civile registrata, quali risultanti dalle disposizioni nazionali applicabili e che appaiono pertinenti alla luce della finalità e dei presupposti di concessione della prestazione controversa nella causa principale, e non deve consistere nel verificare se il diritto nazionale abbia operato un’equiparazione generale e completa, sotto il profilo giuridico, dell’unione civile registrata rispetto al matrimonio[62]. Per la Corte esiste, dunque, in ambito europeo un “diritto alla parità di trattamento“, diritto che è perfetto ed azionabile.

La sentenza più recente sul tema è quella emanata sul caso Hay[63], avente ad oggetto il diniego da parte del datore di lavoro di concedere i giorni di congedo straordinario e il premio stipendiale previsti per i dipendenti che contraggono matrimonio alle coppie (in questo caso dello stesso sesso) unite da un PACS. La Corte cita i precedenti, giungendo alle stesse conclusioni, ma aggiunge che la circostanza che il PACS, a differenza dell’unione di vita registrata oggetto dei procedimenti all’origine delle succitate sentenze Maruko e Römer, non sia riservato alle coppie omosessuali, ma sia aperto anche alle coppie eterosessuali, non cambia la natura della discriminazione nei confronti di tali coppie le quali, a differenza delle coppie eterosessuali, alla data dei fatti controversi nel procedimento principale non potevano contrarre legalmente matrimonio[64]. Infatti, una disparità di trattamento fondata sullo status matrimoniale dei lavoratori, e non esplicitamente sul loro orientamento sessuale, è pur sempre una discriminazione diretta in quanto, essendo il matrimonio riservato alle persone di sesso diverso, i lavoratori omosessuali sono impossibilitati a soddisfare la condizione necessaria per ottenere i benefici rivendicati[65].

Si può concludere come, alla luce di tale orientamento giurisprudenziale, anche le coppie omosessuali si vedono riconoscere una espressa tutela comunitaria per il godimento dei diritti connessi alla retribuzione.

Il quesito che si pone è, allora, se i benefici oggetto della sentenza in commento rientrino nella nozione comunitaria di “retribuzione”.

5.1 L’interpretazione del concetto di “retribuzione”

La citata giurisprudenza della Corte di Lussemburgo ha interpretato da sempre in maniera estensiva[66] il concetto «retribuzione» ai fini dell’applicazione delle norme di diritto antidiscriminatorio ai casi di specie[67]. Per la Corte di Giustizia, il termine «retribuzione» comprende, segnatamente, tutti i vantaggi, in contanti o in natura, attuali o futuri, purché siano pagati, sia pure indirettamente, dal datore di lavoro al lavoratore in ragione dell’impiego di quest’ultimo, in forza di un contratto di lavoro, di disposizioni di legge ovvero a titolo volontario[68]. Qualora il beneficio connesso alla retribuzione sia disciplinato dalla legge e non integri una prestazione sociale dovuta in forza di una normativa di applicazione generale, non inficia la qualificazione di retribuzione che si ricollega ad una prestazione erogata dallo Stato in veste di datore di lavoro in forza di un rapporto di lavoro[69].In particolare, la Corte ha dichiarato che le agevolazioni di viaggio concesse da un datore di lavoro ad ex dipendenti, al loro coniuge o alle persone a carico in ragione del rapporto di lavoro subordinato, andavano qualificate come «retribuzione» ai sensi dell’art. 119[70] del Trattato[71] . Inoltre, le prestazioni concesse in forza di un regime pensionistico, il quale è strutturato essenzialmente in funzione del posto coperto dall’interessato, si ricollegano alla retribuzione che quest’ultimo percepiva e, pertanto, rientrano nelle previsioni dell’art. 141 CE[72] . Le prestazioni ai superstiti in forma di assegno vedovile, disciplinato da un regime pensionistico di categoria creato con contratto collettivo ed erogato da un ente previdenziale obbligatorio, costituiscono una retribuzione ai sensi dell’art. 3 n. 1 lett c) della direttiva 2000/78/CE perché tale vantaggio trova origine nell’iscrizione al regime del coniuge superstite, al quale spetta la pensione nell’ambito del rapporto di lavoro tra datore di lavoro e lavoratore in ragione dell’attività lavorativa svolta da quest’ultimo[73]. Rientra nella nozione di retribuzione, ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, lettera c) della direttiva 2000/78, pure la prestazione erogata in caso di malattia ad un funzionario pubblico[74] e il congedo matrimoniale previsto da un contratto collettivo nazionale di lavoro[75].

Per la Corte edu, invece, il termine «prestazioni» ha una portata ancora più estesa e può comprendere sia dei benefici economici, come gli assegni e altre prestazioni familiari, sia dei dispositivi legali afferenti ai congedi parentali[76].

Si può giungere, allora, a ritenere come l’art. 171 del D.P.R. 18/1967, disciplinante l’indennità di servizio all’estero, affermando che: “l’indennità di servizio all’estero non ha natura retributiva, essendo destinata a sopperire agli oneri derivanti dal servizio all’estero ed è ad essi commisurata. Essa tiene conto della peculiarità della prestazione lavorativa all’estero, in relazione alle specifiche esigenze del servizio diplomatico-consolare” possa non essere conforme al diritto europeo così come elaborato dalla Corte di Giustizia e dalla Corte Edu.

Stessa natura retributiva deve essere attribuita al passaporto diplomatico previsto per il solo coniuge e gli altri benefici concessi in base al rapporto di coniugio e derivanti dal particolare rapporto di lavoro di cui trattasi.

Il T.A.R. Lazio esclude di dover estendere i benefici in oggetto per la loro natura economica tale da non incidere sull’unità familiare dei ricorrenti, ma è proprio la natura economica e la riconducibilità di tali benefici al concetto di retribuzione che rende applicabile, a parere di chi scrive, la direttiva 2000/78/CE al caso di specie.

 

6. Il quadro della Corte Costituzionale

Autorevole dottrina sostiene come le modalità con cui la Corte europea dei Diritti dell’Uomo procede nel giudizio di eguaglianza, non differiscono sensibilmente dalle modalità seguite dai giudici nazionali e, in particolare, dalla Corte costituzionale italiana[77] e sostiene che sono proprio le disposizioni in tema di eguaglianza e non discriminazione a svolgere una funzione di apertura dell’ordine costituzionale a nuovi valori e nuove regole[78].

La citata sentenza della Cassazione del 15 marzo 2012, n. 4184, su cui si basa essenzialmente la pronuncia in commento, precisa la differenza tra inesistenza, invalidità e inidoneità dell’atto di matrimonio di una coppia omosessuale celebrato all’estero, ma ciò non muta il quadro disegnato dal giudice costituzionale, secondo il quale i partner omosessuali hanno il diritto ad ottenere un trattamento omogeneo a quello previsto per i componenti di una coppia eterosessuale regolarmente coniugata, in relazione ad ipotesi particolari, a «specifiche situazioni».

A differenza della pronuncia della Cassazione, ripresa dalla sentenza in commento, la Corte Costituzionale nella sentenza 138/2010[79] non fa alcun riferimento all’equiparazione giuridica in ipotesi particolari tra coppie coniugate e coppie di fatto omosessuali in relazione alla «tutela di altri diritti fondamentali». Il T.A.R. fa espresso riferimento a questo inciso per avallare il diniego nell’estensione dei benefici, ma tale richiamo non scalfisce il percorso dettato dalla giurisprudenza costituzionale, anche pregressa[80]. La Corte Costituzionale, nella sentenza 138/2010, detta la road-map per la tutela giurisdizionale dei diritti delle coppie omosessuali quando argomenta sull’inammissibilità della questione di costituzionalità postale con riferimento al parametro dell’art 2 della Costituzione.  La questione postale richiederebbe una pronuncia additiva non costituzionalmente obbligata, pertanto afferma che l’espressione formazione sociale denota ogni forma di comunità semplice o complessa idonea a consentire e favorire il libero sviluppo della persona nella vita di relazione nel contesto di una valorizzazione del modello pluralistico[81] e annovera l’unione omosessuale in quanto stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso tra le formazioni sociali così definite, affermando che alle persone coinvolte in tali unioni spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia[82]ottenendone il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri nei tempi nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge. Per la Consulta, nell’ambito applicativo dell’art. 2 della Costituzione, spetta al Parlamento, nell’esercizio della sua piena discrezionalità, individuare le forme di garanzia e di riconoscimento per le unioni suddette, restando riservata alla Corte Costituzionale la possibilità di intervenire in ipotesi particolari a tutela di specifiche situazioni per assicurare un trattamento omogeneo tra la condizione di coppia coniugata e quella della coppia omosessuale. Il carattere innovativo di tale pronuncia, oltre alla tutela legislativa per le coppie dello stesso sesso, da considerarsi atto dovuto ex art. 2 Cost., risiede appunto nel riconoscere il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia riconosciuto all’unione same-sex[83]. E’ afferente a tale riconoscimento la considerazione che i singoli o entrambi i componenti della coppia omosessuale hanno il diritto di chiedere, a tutela di specifiche situazioni e in relazione ad ipotesi particolari, un trattamento omogeneo a quello assicurato dalla legge alla coppia coniugale, omogeneizzazione di trattamento giuridico che la Corte Costituzionale si riserva di garantire con il controllo di ragionevolezza[84] e ciò è rilevante sul piano delle conseguenze pratiche a livello di tutela giurisdizionale dei diritti dell’unione omosessuale. Difatti, come detto in precedenza il diritto alla vita familiare prescinde dall’esistenza di un istituto giuridico che disciplini lo status delle unioni same-sex, in quanto il godimento del diritto alla vita familiare non è subordinato, a differenza del diritto al matrimonio, ad un intervento del potere legislativo, rilevando, solamente, l’esistenza in fatto di un vincolo affettivo tra due soggetti.

La declinazione, poi, delle facoltà nascenti da tale vincolo e meritevoli di tutela giuridica dovrà essere determinata nel caso concreto dal giudice[85]. E si è registrato, infatti, un certo attivismo della giurisprudenza ordinaria in relazione alle “ipotesi particolari” sopra richiamate, cosciente della necessità di ripensare in chiave critica taluni concetti, divenuti dogmi, che segnano i limiti di applicabilità di talune discipline giuridiche che va andando a tracciare un sistema di principi che, pur nascendo dal giudizio di casi concreti, è andato in molti casi a riempire dei vuoti normativi. Ad esempio, il G.d.p. di Torino, in un ordinanza del 21 dicembre 2004, ha annullato il decreto di espulsione emesso dalla Prefettura nei confronti di un cittadino senegalese, irregolarmente presente sul territorio nazionale. Il G.d.p. sottolinea come l’omosessualità non solo dichiarata ma dimostrata dal ricorrente, lo renda passibile di essere incarcerato al rientro nel suo Paese con la reclusione da uno a cinque anni, integrando per il codice penale senegalese una fattispecie penale. La presenza di questi elementi consente quindi di ritenere sussistenti le condizioni per il divieto di espulsione, avuto anche riguardo sul piano di diritto interno e euro-unitario di un’evoluzione del costume e del sentire collettivo verso una più ampia disponibilità a riconoscere il bisogno di tutela giuridica degli omosessuali e delle formazioni sociali e familiari cui essi possono dare vita.

Il Tribunale di Reggio Emilia, sezione prima civile, con sentenza del 13 febbraio 2012[86] ha accolto il ricorso di un cittadino extracomunitario al quale la questura aveva negato il permesso di soggiorno sulla base dell’argomentazione secondo la quale ci si trovava di fronte ad un “coniuge” di un cittadino italiano, a seguito di un matrimonio celebrato in Spagna e al quale deve dunque applicarsi la disciplina di cui all’art 2 lett. b) n. 1 del D.lgs 6 febbraio 2007 n. 30 attuativo della direttiva 2004/38/CE relativa al diritto dei cittadini dell’unione e dei loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri.

Senza contare le recenti pronunce che hanno riconosciuto il diritto delle coppie dello stesso sesso all’affidamento di minori[87].

 

6. Considerazioni conclusive

Per concludere, può risultare utile il paragone che si può fare tra la sentenza in commento e la recente sentenza della Corte Costituzionale n. 202 del luglio 2013[88].

In questo caso, avente ad oggetto il diniego da parte del Questore di Venezia di rinnovare il permesso di soggiorno per lavoro autonomo a un uomo extracomunitario, motivato dal giudizio di pericolosità sociale basato su un rinvio a giudizio e una condanna penale non definitiva, la normativa oggetto del giudizio di costituzionalità prevedeva una sorta di “automatismo ostativo” nella concessione di tale rinnovo anche in caso di condanne non definitive in relazione a determinate fattispecie di reato, tra cui quella per cui l’uomo era stato condannato. La Consulta ha, invece, ritenuto incostituzionale una norma che fa dipendere l’esito del bilanciamento tra i valori di sicurezza, ordine pubblico e controllo delle frontiere da un lato e il diritto al rispetto e alla tutela della vita familiare dall’altro, dalla mera circostanza dell’esercizio da parte dell’interessato del diritto a richiedere il ricongiungimento familiare, a prescindere dalla concreta sussistenza dei requisiti che legittimerebbero l’accoglimento di tale istanza perché tale esito è confliggente  con gli articoli 2, 3, 29, 30 e 31 Cost. e con l’art. 8 della CEDU come applicato dalla Corte di Strasburgo, integrante il parametro di cui all’art. 117, primo comma[89]. Di estrema rilevanza è il fatto che la Consulta sottolinei come: “La norma convenzionale esprima un livello di tutela dei rapporti familiari equivalente nel caso in esame alla protezione accordata alla famiglia nel nostro ordinamento costituzionale, così desumibile dagli articoli 2, 29, 30 e 31“. Il bilanciamento degli interessi di valore costituzionale in gioco, vita familiare e ordine pubblico, va effettuato sulla base dei parametri fattuali elaborati dalla giurisprudenza di Strasburgo. Pertanto, occorrerà valutare: la situazione familiare del ricorrente, la durata del suo matrimonio e altri fattori che testimonino l’effettività di una vita familiare in seno alla coppia, la difficoltà che il coniuge o i figli rischiano di trovarsi ad affrontare in caso di espulsione, la solidità dei bilanci sociali, culturali e familiari con il paese ospite.

I principi espressi dalla Consulta nella sentenza 202/2013 in riferimento alla tutela rafforzata data alla vita familiare e alle esigenze ad essa connesse, sono state interpretate estensivamente dalla recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, che è arrivato a riconoscere il rinnovo del permesso di soggiorno per lavoro autonomo a prescindere dal requisito della convivenza, dal momento che il dispositivo della sentenza della Corte Costituzionale parla di “legami familiari nel territorio dello Stato”, e non di familiari conviventi[90].

E’ parere di chi scrive che tale tutela rafforzata e tale prevalenza del diritto al rispetto della vita privata e familiare ex art. 8 Cedu rispetto all’ordine pubblico nel giudizio di bilanciamento degli interessi costituzionali e di valore costituzionale, possa estendersi fino al punto di toccare il c.d. ordine pubblico matrimoniale o, perlomeno, per spingere l’asticella del giudizio di omogeneità a favore delle same-sex couples nella concessione di benefici connessi alla retribuzione che, a prescindere dal rapporto di coniugio, a vario titolo incidono sulla vita familiare e, sicuramente, sulle esigenze ad essa connesse, come lo sono i diritti oggetto della sentenza in commento che, oltre ad avere rilevanza sul piano economico, lo sono, a differenza di quanto sostiene il T.A.R. Lazio, sul piano dell’unità familiare.

Il diritto convenzionale alla tutela della vita familiare e il principio europeo di non discriminazione sulla base dell’orientamento sessuale portano a non condividere le motivazioni giuridiche e il giudizio di omogeneità (negativo) posto alla base della sentenza del T.A.R. Lazio, in particolare, va rilevato come il passaporto diplomatico risulti particolarmente utile nei confronti del sig. J.B. M., ricorrente insieme al compagno diplomatico, sig. B. C., che svolge il proprio servizio in uno Stato, l’India, ove l’omosessualità non solo non è tollerata, ma costituisce un reato punito con la pena detentiva[91].

* Praticante avvocato presso il Foro di Milano

[1] recante: “Regolamento per il rilascio dei passaporti diplomatici e di servizio”

[2] che è disciplinata dalla’art. 171 D.P.R. 18/1967. Tale indennità risulta come voce forfettaria onnicomprensiva, che si cumula al c.d. stipendio metropolitano e che varia a seconda della distanza e del coefficiente di disagio della sede presso la quale il diplomatico presta servizio.

[3] Tale contributo, ai sensi dell’art. 175 D.P.R. 18/1967 è pari al 50% dell’indennità di sistemazione se la sede dista meno di 1500 km da Roma, al 75% se è tra 1500 e 3500 km e al 100% oltre i 3500 km, come in questo caso. L’indennità di sistemazione, ai sensi del successivo art. 176 è, a sua volta, pari a una volta e mezzo l’indennità di servizio estero mensile.

[4] Art. 8 D.M. 4668bis/1978.

[5] l’art. 173 D.P.R 18/1967.

[6] nota del Ministero Affari Esteri, DGRI, Ufficio II, n. MAE02623912012-10-12 del 22 ottobre 2012, recante rigetto della richiesta di rilascio del passaporto diplomatico; nota dello stesso Ministero, DGRI, Ufficio IX, del 24 settembre 2012, recante rigetto della richiesta di anticipo e rimborso delle spese di viaggio e di trasporto delle masserizie da Buenos Aires a New Delhi per una persona a carico; nota MAE-SEDE -5019-P/240018, del 28 settembre 2012, recante accoglimento meramente parziale della richiesta relativa all’anticipo e successivo rimborso delle spese di viaggio e di trasporto delle masserizie; nota DGRI-Ufficio X, n. MAE02514682012-10-10 del 10 ottobre 2012 e nota DGRI-Ufficio X, n. MAE02683382012-10-29 del 29 ottobre 2012, recanti entrambe il rigetto delle richieste di aumento dell’indennità di servizio estero per motivi di famiglia.

[7]Cass., Sez. I, 15 marzo 2012, n. 4184.

[8]Come si evince dall’art. 107, comma 1° e 108, comma 1° c.c.

[9]La Cassazione su questo aforisma conclude come: “In sostanza l’intera disciplina dell’istituto, contenuta nel codice civile e nella legislazione speciale, postula la diversità di sesso dei coniugi” e rimanda al punto 6 del Considerato in diritto della sentenza della Corte Costituzionale 138/2010.

[10]punto 4.1, p. 71.

[11]Lorello L., La Cassazione si confronta con la questione del matrimonio omosessuale (Cassazione I Sez. Civ. 15/02/2012, n. 4184) in rivista Aic 2/2012, www.rivistaaic.it (08.05.2012)

[12]Mazzotta V., le relazioni omosessuali in Italia, in Nuova giur. civ. commentata, 2004, 164.

[13]Mastromartino F., Il matrimonio conteso: le unioni omosessuali in una eclettica pronuncia della Corte Costituzionale italiana, in Il diritto di famiglia e delle persone, 2011, n. 1, p. 439 ss.

[14]Riunione straordinaria del 12 aprile 2013.

[15]Presentata il 24 gennaio 2014.

[16]tra i quali cita la lotta all’omofobia e l’adozione da parte di coppie dello stesso sesso.

[17] Si precisa come la Corte Edu fino al 2010 è sempre stata ferma nel considerare che l’espressione del proprio orientamento sessuale, anche nell’ambito di coppia, fosse sì tutelata dall’articolo 8 della Convenzione, ma solo in riferimento all’ ambito inerente la sfera della vita privata (Salgueiro da silva mouta c. Portogallo ric. n. 33290/96; sentenza del 21 dicembre 1999) e non invece di quella familiare (X e Y c. Regno Unito, ricorso n. 9369/81, decisione del 3 maggio 1983, S. c. Regno Unito, ricorso n. 11716/85, decisione del 14 maggio 1986), lasciando agli Stati il più ampio margine di apprezzamento in materia. Si segnala, in particolare, X., Y. e Z. c. Regno Unito, ric. n. 21830/93, sentenza del 22 aprile 1997, ove si evidenzia che la intrinseca variabilità delle scelte nazionali in materia familiare attribuisce agli Stati un certo margine di discrezionalità nel bilanciamento fra interessi individuali e interessi della collettività.

Ciò fino alla sentenza sul caso Schalk e Kopf c. Austria del 24 giugno 2010, ric. n. 30141/04, richiamata dalla sentenza della Cassazione, in cui la Corte evidenzia il consensus sorto tra gli Stati europei in riferimento al riconoscimento e alla tutela giuridica delle coppie omosessuali e giunge ad affermare che la relazione affettiva costituita stabilmente tra due soggetti del medesimo sesso rientra nella nozione di vita familiare al pari di rapporti costituiti da un uomo e una donna conviventi more uxorio rispetto ai quali era giunta ad analoga conclusione già a partire dalla sentenza del 25 maggio 1994 resa sul caso Keegan c. Irlanda, ricorso n. 16969/90. Anche più recentemente La Corte ha affermato che un bambino nato da una coppia di fatto composta da un uomo e una donna è ”ipso jure” parte di quella “famiglia” dal momento e per il fatto stesso della sua nascita, cfr. Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, Elsholz contro Germania, ric. n.  25735/94, sentenza del 13 giugno 2000.

Nella sentenza del 22 luglio 2010 resa nel caso P.B. e J.S. c. Austria, ric. n. 18984/02, la Corte evidenzia che: “alcune disposizioni del diritto dell’Unione riflettono una crescente tendenza volta a includere le coppie dello stesso sesso nella nozione di «famiglia»” (Cfr., punto 29), arrivando a ritenere del tutto “artificial” non fare rientrare le coppie dello stesso sesso nella nozione di “vita familiare” (Cfr., punto 30).

[18] Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, K. e T. c. Finlandia, ric. n. 25702/94, sentenza del 27 aprile 2000; Emonet e altri c. Svizzera, ric. n. 39051/03, sentenza del 13 dicembre 2007.

[19] Ferrari D., “Quando tutte le strade portano al legislatore: ancora nulla di fatto per il matrimonio tra persone dello stesso sesso in Italia, anche se vi è un diritto alla vita familiare”, in Consulta Online, 2012, pp. 14-0. Difatti, l’art. 8 non si limita a richiedere che lo Stato si astenga dall’interferire nella vita privata e familiare, ma comporta anche l’obbligo di compiere azioni positive atte a garantire l’effettività dei diritti. Cfr., Europea dei Diritti dell’Uomo, Kroon e altri c. Olanda, ric. n. 18535/91, sentenza del 27 ottobre 1994.

[20]Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, Mata Estevez c. Spagna, ricorso n. 56501/00, decisione del 10 maggio 2001.

[21]Corte Europea dei Diritti dell’uomo, Karner c. Austria, ric. n. 40016/98, sentenza del 24 luglio 2003.

[22] Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, Kozak c. Polonia, ric. n. 13102/02, sentenza del 2 marzo 2010.

[23] In riferimento a quest’ultima disposizione, si precisa come nel citato caso Karner la Corte abbia ritenuto superflua la precisazione delle nozioni di “vita privata” e di “vita familiare”, considerando sufficiente che la presunta discriminazione abbia pregiudicato in concreto il diritto al proprio domicilio. Si evidenzia come in questa sentenza la nozione giuridica di orientamento sessuale acquisisca profondità perché non è più da intendersi solamente come una caratteristica delle persone, ma anche come elemento distintivo delle relazioni tra le persone. Cfr. Danisi C., il principio di non discriminazione dalla Cedu alla carta di Nizza: il caso dell’orientamento sessuale, 2010, http://www.forumcostituzionale.it.

[24] Corte Europea dei Diritti dell’uomo, P.B. e J.S. c. Austria, ric. n. 18984/02, sentenza 22 luglio 2010, http://hudoc.echr.coe.int/.

[25] La dissenting opinion, nei confronti di questa sentenza, del giudice Malinverni si basa sulla considerazione che all’epoca dei fatti il consenso europeo sulla parità di trattamento tra coppie eterosessuali (indipendentemente dal tipo di legame giuridico) e omosessuali, in particolare su tematiche inerenti la sicurezza sociale, non era ancora sorto. Con ciò aderendo, pur dissentendo, alla tesi inclusiva delle same-sex couples nella nozione di vita familiare ex art. 8 Cedu.

[26] Danisi C., Sulle conseguenze del riconoscimento della vita “familiare” l’obbligo di copertura assicurativa del convivente omosessuale, in Famiglia e Diritto 1/2011, p. 99 ss.

[27] Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, Salgueiro da Silva Mouta c. Portogallo, caso n. 33290/96, sentenza del 21 dicembre 1999.

[28] l’elenco di fattori di discriminazione contenuto nell’articolo 14 della Cedu non è mai stato interpretato come esaustivo, come evidenziato in Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, Engel e altri c. Paesi Bassi, sentenza dell’8 giugno 1976, in Serie A, n. 22, par. 72. Inoltre,nella sentenza sul caso Peterka c. Rep. Ceca del 4 maggio 2010 la Corte evidenzia come, a eccezione dei criteri comuni indicati all’art. 14, possono essere estesi prendendo in considerazione quelli ulteriori precisati nell’art. 21 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea che, si ricorda, contiene esplicitamente il divieto di discriminazione sulla base dell’orientamento sessuale.

[29] Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, Burghartz cSvizzera, sentenza del 22 febbraio 1994, ric. n. 16213/90 e Smith e Grady c. Regno Unito, sentenza del 27 settembre 1999, ric. n. 33985/96.

[30] Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, Lustig-Prean and Beckett c. Regno Unito, ric. n. 31417/96, sentenza del 27 settembre 1999.

[31] Corte Europea dei Diritti dell’uomo, Grande Camera, Vallianatos e altri c. Grecia, ric n. 29381/09 e 32684/09, sentenza del 7 novembre 2013.

[32] Cfr., punto 91. Pesa, senza dubbio, l’assenza dell’Italia.

[33] Ribadendo che “it [would be] artificial to mantain the view that in contrast to a different sex souple, a same sex couple [could not] enjoy “family life” for the purposes of art. 8″ (cfr. punto 73)

[34] Corte Europea dei Diritti dell’uomo, Grande Camera, E.B. c. Francia, sentenza 22 gennaio 2008, ric. n. 43546/02.

[35] l’estensione dell’assicurazione per malattia e infortunio del titolare della polizza al compagno dello stesso sesso.

[36]punto 33.

[37]Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, Konstantin Markin c. Russia, ric. n. 30078/06, sentenza del 7 ottobre 2010, sostanzialmente confermata dalla Grande Camera il 22 marzo 2012.

[38] Cfr. Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, Petrovic c.Austria, sentenza del 27 marzo 1998, ric. n.20458/92.

[39]L’art. 8 del D.M. n. 4668-bis del 30 dicembre 1978 costituisce una diretta specificazione dell’art. 23 L. 21 novembre 1967, n. 1185.

[40]Roccella M., La Corte di Giustizia e il diritto del lavoro, Torino, 1997, p. 127.

[41]Giubboni S., Solidarietà e sicurezza sociale nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, in Giornale di diritto del lavoro e delle relazioni industriali, 2001, p. 622.

[42] CGUE, sentenza 17 febbraio 1998, C-249/96, Lisa Jacqueline Grant c. South West Trains ltd, in Racc., I-621 e in Riv giur. lav., 1998, II, p. 293, con nota di D. Izzi, orientamento sessuale del lavoratore e discriminazione in base al sesso.

[43] Cfr., punto 28.

[44]in riferimento a quest’ultima soltanto il legislatore comunitario l’avrebbe potuto affrontare in base all’art. 13 del trattato CE (Cfr. punto 36).

[45] Cfr., punto 35.

[46] Tale norma del trattato ha per la prima volta ricompreso fra i fattori di discriminazione espressamente enunciati anche l’orientamento sessuale.

[47]il trattato di Amsterdam è stato firmato il 2 ottobre 1997, ma è entrato in vigore il 1° gennaio 1999.

[48]CGUE, sentenza D. e Regno di Svezia c. Consiglio dell’UE, sentenza del 31 maggio 2001, cause riunite C-122/99 e C-125/99, in Racc., i-4319.

[49]Art. 1, n. 2, dell’allegato VII dello Statuto del personale delle Comunità europee

[50] Ai sensi dell’art. 1 del capitolo I della «lagen om registrerat partnerskap» 23 giugno 1994 (1994:1117), entrata in vigore il 1° gennaio 1995.

[51]oggi 157 TFUE.

[52]Nella sentenza del 7 gennaio 2004 resa dalla Corte sul Caso K.B c. National Health Service Pensions Agency, Secretary of State for Health (Regno Unito), causa C-117/2001, in Racc., pag. 541, riguardante il riconoscimento della pensione di reversibilità alla convivente transessuale (FtM) di un’infermiera, la Corte mise il primo tassello per la sua evoluzione giurisprudenziale sul tema. Per la Corte di Giustizia l’incapacità di contrarre matrimonio, di per sé in linea teorica insindacabile, rappresentando un requisito indispensabile per la concessione del beneficio sociale su base non discriminatoria, diventa nel caso di specie valutabile alla luce del diritto comunitario e, pertanto, l’art 141 del trattato CE osta ad una legislazione che, in violazione della CEDU impedisca ad una coppia di soddisfare la condizione del matrimonio, necessaria affinché uno di essi possa godere di un elemento della retribuzione dell’altro. La Corte di Giustizia cita la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo che ha affermato come violi l’art. 12 della Convenzione, l’impossibilità per un transessuale di contrarre matrimonio con una persona del sesso al quale egli apparteneva prima dell’operazione di cambiamento di sesso perché, relativamente allo stato civile, esso appartiene allo stesso (Cfr. Christine Goodwin c. Regno Unito, Ricorso n. 28957/1995, sentenza dell’11 luglio 2002, Grande Camera).

A seguito di questa sentenza c’è chi si è chiesto se dopo tale pronuncia e in relazione all’evoluzione normativa costante del diritto europeo antidiscriminatorio fosse consentito ad un datore di lavoro erogare benefici ai lavoratori solo in quanto legati da coniugio e non nei casi in cui si trattasse di partner conviventi dello stesso sesso e se, conseguentemente, potesse configurarsi una discriminazione indiretta fondata sull’incapacità di contrarre matrimonio tra le persone dello stesso sesso: l’impossibilità di contrarre matrimonio per le coppie dello stesso sesso potrebbe rappresentare un requisito solo apparentemente neutro, ma in grado di mettere in una posizione di particolare svantaggio le persone che presentino una particolare tendenza sessuale?

Inoltre, si giungeva all’interrogativo se in un ulteriore caso futuro relativo ad una coppia formata da persone dello stesso sesso di cui nessuno dei partner sia stato sottoposto a riassegnazione di genere, si potesse immaginare che la Corte di Giustizia potesse applicare il principio elaborato in K.B. e prevedere un’esenzione dal requisito di contrarre matrimonio. Cfr., Wintemute R., la discriminazione e la giurisprudenza europea, in S. Fabeni. M.G. Toniollo (a cura di) la discriminazione fondata sull’orientamento sessuale, Ediesse, Roma, 2005, p. 486 ss

[53] Sentenza CGCE, 1 aprile 2008, Causa C-267/06, Tadao Maruko c. Versorgungsanstalt der deutschen Buhnen, in Giur. It., 2009, 3, p. 561.

[54] pubblicata in GU L 303, pag. 16 e la cui base giuridica è costituita dall’art. 13 del Trattato CE, inserito nel 1997 dal trattato di Amsterdam e modificato a Nizza nel 2000, ora diventato art. 19 TFUE. A commento di tale direttiva si legga Castellaneta M., Sarebbe discriminatorio negare il godimento di un beneficio legato al rapporto lavorativo, in Guida al diritto, 2008, n. 15, 114 ss.

[55] Trattandosi di discriminazione diretta, essa può essere giustificata non tanto da una “finalità legittima” ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 2, lettera b), della direttiva, disposizione che concerne unicamente le discriminazioni indirette, quanto, ed esclusivamente, da uno dei motivi di cui all’articolo 2, paragrafo 5, della stessa, ovvero sicurezza pubblica, tutela dell’ordine pubblico, prevenzione dei reati nonché tutela della salute, dei diritti e delle libertà altrui.

[56] Cfr. punti 67-73.

[57] Guariso A., Le coppie dello stesso sesso nella previdenza integrativa: La corte ce vieta l discriminazioni “a metà”, in riv. crit. dir. lav., 2009, pag. 503 ss.

[58] La Corte rinvia per analogia alle sue sentenze del 16 maggio 2006, causa C- 372104, Watts, in Racc., p. 1-4325, punto 92, e 19 aprile 2007, causa C- 444105, Starnatelaki, in Racc., p. 1-3185, punto 23.

[59] Nicolisi M., le discriminazioni per orientamento sessuale: osservazioni a margine della sentenza Maruko, in Argomenti di diritto del lavoro, p. 289.

[60]CGUE, Römer c. Freie und Hansestadt Hamburg, C-147/08, sentenza del 10 maggio 2011, Racc. pag. I‑3591.

[61] punto 38.

[62] punto 43.

[63] CGUE Sentenza 12 dicembre 2013, causa C-267/12, Hay c. Crédit agricole mutuel de Charente-Maritime et des Deux-Sèvres.

[64] punto 43.

[65] punto 44.

[66]Si veda sul tema la rilevante sentenza del 6 dicembre 2012, Bundesrepublik Deutschland c. Karen Dittrich e Robert Klinke, cause riunite C‑124/11, C‑125/11 e C‑143/11.

[67] In particolare, per la Corte di Giustizia, l’ambito di applicazione della direttiva 2000/78 deve intendersi, alla luce dell’articolo 3, paragrafi 1, lettera c), e 3, di quest’ultima, letto in combinato disposto con il suo considerando 13, nel senso che non si estende ai regimi di sicurezza sociale e di protezione sociale le cui prestazioni non siano assimilate ad una «retribuzione», nell’accezione data a tale termine ai fini dell’applicazione dell’articolo 157 TFUE (Cfr. sentenze Maruko, punto 41, e Römer, punto 32).

[68]CGUE, sentenze del 4 giugno 1992, Bötel, C‑360/90, Racc. pag. I‑3589, punto 12, nonché del 9 febbraio 1999, Seymour‑Smith e Perez, C‑167/97, Racc. pag. I‑623, punto 29.

[69] v. CGUE, sentenze del 28 settembre 1994, Beune, C‑7/93, Racc. pag. I‑4471, punti 26‑29 e 37; del 29 novembre 2001, Griesmar, C‑366/99, Racc. pag. I‑9383, punto 37, nonché del 12 settembre 2002, Niemi, C‑351/00, Racc. pag. I‑7007, punti 41 e 42.

[70]poi art. 141, oggi art. 157 TFUE.

[71]Cfr. punto 13 sentenza Grant cit.

[72]CGUE, sentenze 17 maggio 1990, causa C-262/88, Barber, Racc. pag. I-1889, punto 28, e 12 settembre 2002, causa C-351/00, Niemi, Racc. pag. I-7007, punto 40, richiamate dalla sentenza K.B. cit.

[73]Cfr. sentenza Maruko, cit., punto 43.

[74]Cfr. sentenza Römer, cit., punto 33.

[75] Cfr. sentenza Hay, cit.

[76]Cfr. Kostantin Markin c. Russia, cit.

[77]Cfr. Bin R., Art. 14 in S. Bartole, B. Conforti e G. Raimondi (a cura di), Commentario alla Convenzione europea per la tutela dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, Padova, 2001.

[78]Barbera M., Discriminazioni ed eguaglianza nel rapporto di lavoro, 1991,. Giuffrè, p. 50.

[79]Corte Costituzionale, sentenza 14.04.2010, n.138.

[80] Le convivenze more uxorio già in anni risalenti sono uscite dall’area del costituzionalmente indifferente. La Consulta ha positivamente valutato il fenomeno in ragione del più generale rilievo offerto al riconoscimento delle formazioni sociali e alle conseguenti intrinseche manifestazioni solidaristiche ex art. 2 Cost. (Corte cost., sentenza del 18/11/1986, n. 237) La Corte Costituzionale invitato il legislatore ad estendere la facoltà di astensione dalla testimonianza per il convivente more uxorio con sentenza 6/77. Significativo al riguardo è il riconoscimento della titolarità del diritto a succedere nel contratto di locazione in caso di morte del conduttore, sancito dalla Corte Costituzionale anche a favore del convivente di una coppia di fatto priva di prole naturale: riconoscimento che prescinde dalla condizione della coppia. La Corte ha considerato quest’ultimo quale diritto sociale all’abitazione collocabile fra i diritti inviolabili dell’uomo (Corte cost., sentenza del 7 aprile 1988, n. 404, che dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 6, primo comma, della legge 27 luglio 1978, n. 392 nella parte in cui non prevede tra i successibili nella titolarità del contratto di locazione, in caso di morte del conduttore, il convivente more uxorio), la Corte ha valutato prevalente il connesso diritto di abitazione del convivente del conduttore rispetto al diritto di proprietà del locatore (Corte Cost., sent. 559/89, che dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 18, 1° e 2° c. della legge della Regione Piemonte 10 dicembre 1984, n. 64 nella parte in cui non prevede la cessazione della stabile convivenza come causa di successione nella assegnazione ovvero come presupposto della voltura della convenzione a favore del convivente affidatario della prole). Sull’estensione della nozione di “convivenza more uxorio” alle coppie omosessuali si leggano le pluricommentate sentenze del Tribunale di Milano del 15 dicembre 2009, n. 5267 e della Corte d’Appello di Milano, sez. lavoro, del 31 agosto 2012, n. 7176.

[81] cfr. punto 8, considerato in diritto.

[82] La Corte aveva già riconosciuto come diritto fondamentale il diritto ad una normale vita di relazione nella sentenza n. 167 del 10 maggio 1999 in Giur Cost 1999, p. 697.

[83] Tale carattere innovativo è stato confermato con forza dalla sentenza della Corte Costituzionale del 11 giugno 2014, n. 170.

[84] Massa Pinto I., “Fiat matrimonio!”L’unione omosessuale all’incrocio del dialogo tra Corte Costituzionale, Corte Europea dei Diritti dell’uomo e Corte di Cassazione: può una sentenza della Corte di Cassazione attribuire a (un inciso di) una sentenza della Corte Europea il potere di scardinare una <<consolidata ed ultramillenaria tradizione>> (superando anche il giudicato costituzionale)?”, in rivista Aic 2/2012, www.rivistaaic.it (04.04.2012)

[85] Ferrari D., “Quando tutte le strade portano al legislatore: ancora nulla di fatto per il matrimonio tra persone dello stesso sesso in Italia, anche se vi è un diritto alla vita familiare”, in Consulta Online, 2012, pp. 14 – 0.

[86]Ha fatto seguito l’ordinanza del Tribunale di Pescara del 15 gennaio 2013.

[87]G.T. Parma, decreto r.g. n. 712/2013 del 3 luglio 2013 e Trib. min. Bologna, decreto del 31 ottobre 2013.

[88]Corte cost. sent. n. 202/2013, 23 luglio 2013, Pres. Gallo, Rel. Cartabia, che dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 5 comma 5 del D.lgs 25 luglio 1998, n. 286 (T.u. sull’immigrazione), come modificato per effetto del d.lgs. n. 5/2007.

[89] punto 4.2.

[90] Cons. St., Sez. III, sentenza 3 gennaio 2014, R.G. 4347 del 2013.

[91] La sezione 377, contenuta nel capitolo XVI del codice penale indiano, rubricata “delle offese innaturali” punisce l’omosessualità con una multa e con la detenzione fino a 10 anni.