La Corte Costituzionale austriaca sancisce l’ammissibilità dell’adozione congiunta da parte di coppie registrate dello stesso sesso

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imageCon la sentenza dell’11 dicembre 2014, in commento, la Corte Costituzionale austriaca ha ritenuto l’illegittimità della norma che permetteva l’adozione congiunta soltanto ai coniugi (necessariamente di sesso diverso, secondo la legge austriaca), escludendo i partner registrati dello stesso sesso. Per la Corte tale disciplina configura una discriminazione basata sull’orientamento sessuale, poiché sembra indicare una idoneità a priori della coppia eterosessuale all’adozione, dandone invece per presupposta la mancanza per la coppia dello stesso sesso. Il divieto assoluto precluderebbe, infatti, la possibilità stessa di valutazione del caso concreto da parte del giudice, mentre é invece difficile, se non impossibile, secondo i giudici, sostenere che l’adozione congiunta corrisponda all’interesse del bambino solo se attuata da una coppia eterosessuale.

di Francesca Brunetta d’Usseaux*

La Corte Costituzionale austriaca, con decisione in data 11 dicembre 2014, ha dichiarato costituzionalmente illegittima la disciplina sull’adozione, per la parte in cui non permette alle coppie registrate dello stesso sesso di adottare congiuntamente un bambino, per contrasto sia con il principio di uguaglianza sancito dalla Costituzione stessa, sia con gli articoli 8 e 14 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo.
Il ricorso era stato presentato da due donne che vivevano insieme dal 1998, le quali avevano poi concluso nel 2011 un’unione registrata, possibilità prevista in Austria dal 2009 (Eingetragene Partnerschaft-Gesetz EPG BGBl I Nr 135/2009 IdF BGBl I Nr 179/2013). Nel marzo del 2012 era poi nata una bambina, concepita con inseminazione artificiale effettuata in Germania.
La minore, dal momento della nascita, ha vissuto con le due donne, l’una sua madre biologica, l’altra compagna registrata di quest’ultima, curata ed amata da entrambe. Nel gennaio del 2014 la partner registrata ha adottato la bambina. Al rapporto di genitorialità biologica si aggiungeva quindi, come sottolinea la Corte, un rapporto genitoriale basato sull’adozione, venendosi quindi a configurare la “contemporanea” genitorialità di entrambe le partner.
Le due donne desiderano allargare la propria famiglia e vorrebbero adottare un bambino, ma questa possibilità è loro preclusa: in Austria possono infatti adottare congiuntamente solo le coppie unite in matrimonio. Così stabiliscono codice civile e legge sulle unioni registrate: in particolare, il § 191,2 AGBG sancisce che l’adozione da parte di più soggetti, contemporanea o successiva, è ammessa solo se gli adottanti sono tra loro sposati; la legge sulle unioni registrate ribadisce questo concetto al § 8,4, affermando che i partner registrati non possono né adottare congiuntamente, né possono adottare il figlio del adottivo del proprio convivente (cd. divieto di adozione successiva).
Per contro, il partner registrato, così come il convivente, indipendentemente dall’orientamento sessuale, può adottare un bambino estraneo alla coppia da solo (salva la necessità nel primo caso di autorizzazione dell’altro componente l’unione registrata). Nell’agosto del 2013, poi, a seguito della condanna dello Stato austriaco da parte della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (Causa X e altri contro Austria 19.2.2013) per la mancata previsione della possibilità per il partner dello stesso sesso del genitore biologico di adottare il di lui figlio, è intervenuta una modifica legislativa. L’Adoptionsrechts-Änderungsgesetzes del 1° agosto 2013 (BGBl. I 179/2013) ha introdotto la cd. Stiefkindadoption, ovvero la possibilità che il partner convivente del genitore biologico, sia registrato o meno, e indipendentemente dall’orientamento sessuale, possa adottare il minore convivente con la coppia, senza che venga meno la relazione tra minore e genitore biologico.
Questa la situazione da cui muove la Corte Costituzionale per la decisione del caso di specie.
I giudici, prima di entrare nel merito della questione, ricordano il diritto di ogni cittadino di adire la Corte Costituzionale (ex art. Art 140,1, lit c BVG) al fine di sottoporre al suo vaglio una determinata disposizione, qualora il cittadino reputi che la regola in questione abbia leso un suo diritto. Nel caso in esame sussistono tutte le condizioni richieste dalla legge per poter utilizzare questo strumento, la richiesta è quindi legittima: le ricorrenti sono infatti partner registrate e di conseguenza destinatarie del divieto che si evince dal combinato disposto del § 191, 2, frase 1 AGBG e § 8, 4 EPG; le disposizioni incidono in maniera negativa sulla loro sfera giuridica (sul punto la Corte richiama la propria giurisprudenza precedente ed in particolare VfGH 10.12.2013, sentenza nella quale, ravvisandosi tra l’altro un’incidenza nella sfera giuridica delle ricorrenti, era stato dichiarato costituzionalmente illegittimo e contrario agli artt. 8 e 14 della CEDU il divieto stabilito dalle legge (Fortpflanzungsmedzingesetz – FMedG, BGBl. 275/1992 idF BGBl. I 111/2010) solo per le coppie di donne di sottoporsi a inseminazione artificiale); la lesione è attuale, non solo potenziale, e non sussistono altre possibilità di sottrarsi all’ingerenza della norma che si sospetta antigiuridica, se non appunto la dichiarazione di incostituzionalità.
Per quanto concerne il merito della questione i giudici della Corte Costituzionale reputano che il ricorso, oltre che ammissibile, sia anche fondato. Il principio di uguaglianza vincola il legislatore e gli pone quindi dei limiti di azione: in particolare un diverso trattamento, soprattutto quando si raccorda a caratteristiche che potrebbero essere discriminatorie, deve essere oggettivamente giustificabile; occorre quindi che esso si basi su ragioni particolarmente importanti e pregnanti, atte a dar conto del diverso trattamento, riservato, in questo caso, alla coppia unita in matrimonio e alla coppia registrata.
La regolamentazione sottoposta a vaglio di costituzionalità, con la quale il legislatore permette l’adozione congiunta solo ai coniugi ed esclude a priori i partner registrati come genitori adottivi “congiunti”, attua una discriminazione basata sull’orientamento sessuale. Sembra indicare una idoneità a priori della coppia eterosessuale all’adozione, che manca invece alla coppia dello stesso sesso. Il divieto assoluto preclude infatti la possibilità stessa di valutazione del caso concreto da parte del giudice. Ma non solo: la legge differenzia anche ingiustificatamente tra le stesse coppie di partner registrati. Nel caso infatti in cui nella coppia sia presente il figlio biologico di uno dei partner, al rapporto di genitorialità biologica si può aggiungere il rapporto genitoriale basato sull’adozione e si può così configurare una genitorialità “contemporanea” dei due partner; non così quando manchi nella coppia un figlio biologico. Non è corretto, a parere dei giudici, permettere che i partner registrati possano assumere la veste e la responsabilità genitoriale congiunta solo nel caso della Stiefkindadoption e si vieti invece in maniera assoluta questa possibilità quando l’unico mezzo per realizzarla sarebbe l’adozione congiunta o l’adozione del figlio previamente adottato dall’altro partner.
Secondo la Corte questa diversa regolamentazione non ha alcuna giustificazione razionale: è in contrasto con gli articoli 8 e 14 CEDU e con il principio di uguaglianza sancito dall’art. 7,1 della Costituzione austriaca. A giustificare la regolamentazione non vale peraltro neanche il riferimento alla protezione dell’istituto matrimoniale o della famiglia tradizionale, visto da un lato, che le unioni registrate non si pongono come istituti sostitutivi o sussidiari rispetto al matrimonio, dall’altro che l’introduzione nell’ordinamento della possibilità di adozione congiunta per i partner registrati non avrebbe alcun effetto negativo sull’istituto matrimoniale.
Ma soprattutto non vale a giustificare il divieto, e quindi a mantenerlo in vita, il fondamentale principio del rispetto del benessere del bambino. Anzi è proprio il contrario: all’unione registrata si devono riconoscere caratteristiche di stabilità e durata in tutto e per tutto simili a quelli che caratterizzano il matrimonio, qualità da sempre indicate come necessarie per poter accedere all’istituto dell’adozione (anzi, ragioni per cui l’adozione doveva essere istituto riservato alle coppie unite in matrimonio). Per contro, con l’entrata in vigore delle modifiche alla legge sull’adozione che permette l’adozione del figlio del convivente, è possibile e legittimo che un minore abbia due madri “giuridiche” (come nel caso delle ricorrenti e della loro figlia) o due padri. È difficile, se non impossibile, secondo i giudici, sostenere che, a differenza di quanto appena detto, proprio l’adozione congiunta corrisponda all’interesse del bambino solo se attuata da una coppia eterosessuale. Al contrario, è interesse del bambino che si concretizzi anche da un punto di vista giuridico il legame con entrambi i partner, indipendentemente dall’orientamento sessuale, affinché il minore possa godere di diritti di mantenimento e di assistenza e possa essere quanto più possibile tutelato anche sotto questo profilo.
In conclusione, secondo la Corte Costituzionale, l’esclusione legislativa dei partner registrati dall’adozione congiunta, mentre ne è permessa la genitorialità “comune e contemporanea” in altre situazioni, è semplicemente incoerente. Molti sono i riferimenti dei giudici costituzionali alla giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, assenti invece quelli alla giurisprudenza di altre Corti nazionali (si pensi ad esempio alla disamina di questione analoga da parte della Corte Costituzionale tedesca del 19.2.2013). È quindi l’incoerenza della disposizione nel panorama legislativo esistente che fa propendere i giudici per la dichiarazione di illegittimità costituzionale per discriminazione della coppia registrata, sia rispetto ai coniugi, sia rispetto alle coppie conviventi, sia rispetto alle coppie registrate che possono avvalersi della Stiefkindadoption; ma discriminazione ingiustificata anche dei bambini adottati da partner registrati che si troverebbero in posizione di svantaggio rispetto a minori adottati dagli altri soggetti appena menzionati.

*Professore associato di Diritto Comparato presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università di Genova, dove insegna Sistemi Giuridici Comparati e Diritto di Famiglia Comparato.