La Cassazione sulla persecuzione per omosessualità (e sull’ammissibilità di domande reiterate)

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traditional_african_artCon la sentenza del 15 marzo 2015 n. 4255, la Cassazione è tornata ad affermare la rilevanza delle leggi penali contro le persone omosessuali ai fini dell’accoglimento della loro domanda di protezione internazionale, affermando, in particolare, che può essere ammessa la reiterazione di una domanda con nuovi motivi attinenti all’orientamento sessuale, posto che possono sussistere impedimenti di carattere ‘psicologico e morale’ che abbiano indotto l’interessato a non prospettare la propria omosessualità nella prima domanda. Secondo l’Autore, tuttavia, la decisione, che pure dimostra sensibilità per la particolare situazione in cui si trovano i/le richiedenti omosessuali che possono avere difficoltà a dichiarare che il vero motivo della fuga dal proprio paese è l’omosessualità, presenta alcuni aspetti problematici e non del tutto condivisibili, in particolare nella parte in cui individua l’assenza di colpa quale requisito di ammissibilità della nuova domanda.

di Simone Rossi*

Con la sentenza del 15 marzo 2015 n. 4255, la Cassazione torna ad affrontare le questioni dell’inammissibilità della nuova domanda di protezione internazionale e della rilevanza delle leggi penali contro le persone omosessuali.

Il caso riguarda un cittadino liberiano che presenta una nuova domanda di protezione internazionale, fondata su un presupposto diverso rispetto alla precedente, e cioè il timore di persecuzione per orientamento sessuale. La Commissione territoriale per il riconoscimento della protezione internazionale di Caserta respinge la domanda. Il Tribunale di Napoli rigetta il ricorso ritenendo che l’argomento dell’omosessualità sia stato introdotto surrettiziamente e intempestivamente per giustificare la riproposizione della domanda e senza peraltro dimostrare tale condizione e le persecuzioni che il ricorrente subirebbe nel paese di origine. La Corte d’Appello di Napoli rigetta il reclamo ritenendo la domanda inammissibile perché con la stessa è stata prospettata una condizione preesistente alla prima domanda e, comunque, infondata per le stesse motivazioni esposte dal tribunale.

L’inammissibilità della nuova domanda è disciplinata, per quanto interessa il caso di specie, dall’art. 29 lett. b) del d.lgs. 25/2008, secondo il quale la domanda è inammissibile quando “il richiedente ha reiterato identica domanda dopo che sia stata presa una decisione da parte della Commissione stessa senza addurre nuovi elementi in merito alle sue condizioni personali o alla situazione del suo Paese di origine.

La Cassazione segue l’interpretazione data alla norma da Cass. n. 5089 del 28.2.2013, affermando che la nuova domanda è ammissibile solo se la mancata prospettazione degli elementi già sussistenti al momento della precedente è avvenuta senza colpa. La Corte, ed è questo l’aspetto di novità, ritiene che la norma sopra richiamata debba essere applicata anche quando il richiedente non ha reiterato una identica domanda, ma ha presentato una domanda fondata su presupposti diversi e quindi una domanda diversa rispetto alla precedente. Tale diversa domanda, secondo la Corte, soggiace allo stesso vaglio di ammissibilità basato sulla valutazione delle ragioni per le quali i nuovi presupposti non sono stati prospettati nella prima domanda. La Corte non motiva le ragioni dell’estensione dell’ambito applicativo dell’art. 29, lett. b).

Operata questa interpretazione, la Corte afferma che anche un impedimento di carattere ‘psicologico e morale’ può essere idoneo a giustificare la mancata prospettazione del fatto nella prima domanda e non si può quindi escludere che abbia potuto determinare un ostacolo oggettivo e decisivo alla prospettazione dell’omosessualità come presupposto per la concessione della protezione internazionale. La Corte dimostra sensibilità per la particolare situazione in cui si trovano i/le richiedenti omosessuali che, principalmente per il contesto sociale e culturale da cui provengono o per la discriminazione da parte dei propri connazionali in Italia, possono avere difficoltà a dichiarare che il vero motivo della fuga dal proprio paese è l’omosessualità.

Nondimeno la pronuncia in esame non può essere condivisa, al pari di Cass. 5089/2013, nella parte in cui individua l’assenza di colpa quale requisito di ammissibilità della nuova domanda.

Secondo la pronuncia del 2013, il requisito dell’assenza di colpa sarebbe imposto dalla direttiva europea 2005/85, che avrebbe stabilito un limite all’esame delle nuove domande con l’art. 32, par. 6, secondo il quale “gli Stati membri possono decidere di procedere ad un ulteriore esame della domanda solo se il richiedente, senza sua colpa, non è riuscito a far valere, nel procedimento precedente, la situazione esposta nei paragrafi 3, 4 e 5 del presente articolo […]“.

Si tratta, però, di una lettura opposta della norma della direttiva, che trasforma in un obbligo una facoltà degli Stati membri di limitare la valutazione di merito. Per comprendere la critica è necessario esaminare anzitutto i principi posti dalla direttiva in merito all’esame delle domande e poi le norme della direttiva relative alle nuove domande e quelle contenute nel D.Lgs. 25/2008, che ha trasposto la direttiva.

La valutazione nel merito di ogni domanda è uno dei principi fondamentali stabiliti dalla direttiva, mentre la valutazione preliminare e il vaglio di inammissibilità rappresentano l’eccezione, consentita solo nei casi stabiliti dalla direttiva. Ciò emerge dai considerando n. 10)[1], 13)[2] e 22)[3], dai principi fondamentali e garanzie contenuti nel capo II (artt. 6-22), dall’art. 23 – secondo il quale gli Stati membri esaminano le domande di asilo con procedura di esame conformemente ai principi fondamentali e alle garanzie di cui al capo II – e dall’art. 24, secondo cui procedure specifiche che deroghino a detti principi sono applicabili solo nei casi della sez. IV [4], V e VI.

La reiterazione della domanda di protezione è uno dei casi nei quali la direttiva consente, alle condizioni stabilite dalla stessa, di derogare alla valutazione di merito, per la ragione espressa nel considerando n. 15), secondo cui quando il richiedente reiteri la domanda senza addurre prove o argomenti nuovi, sarebbe sproporzionato imporre agli Stati membri l’obbligo di esperire una nuova procedura di esame completa.

La reiterazione della domanda è disciplinata anzitutto dall’art. 25, paragrafo 2, lett. f), che consente agli Stati membri di giudicare irricevibile una domanda identica, presentata dopo che sia stata presa una decisone definitiva[5]. Le domande reiterate alle quali non sia applica la norma ora citata (e quindi anche le domande identiche presentate prima che sia stata presa una decisione definitiva), sono disciplinate dalle norme della sezione IV della direttiva (artt. 32-34).

Queste prevedono in primo luogo che gli elementi della domanda reiterata possono essere esaminati nell’ambito della precedente domanda, o della fase di revisione o ricorso della stessa, a condizione che le autorità competenti possano tener conto di tutti i nuovi elementi (art. 32, par. 1) e cioè che anche questi vengano considerati nella valutazione di merito. Al di fuori di questa ipotesi, l’art. 32, par. 2, consente agli Stati membri di applicare una procedura di esame preliminare delle domande reiterate, in due soli casi: quando la domanda è presentata dopo il ritiro o la rinuncia ad una precedente e quando è presentata dopo che sia stata presa una decisione sulla precedente. Nel caso in cui gli Stati applichino la procedura preliminare, i paragrafi 3 e 4 stabiliscono che se sono emersi o vengono addotti elementi nuovi rilevanti che aumentino in modo significativo la probabilità che al richiedente possa essere attribuita la qualifica di rifugiato, la domanda deve essere sottoposta ad un ulteriore esame nel merito.

Secondo la direttiva, la valutazione dei nuovi elementi è fatta in base al criterio oggettivo della loro rilevanza per il riconoscimento dello status di rifiugiato. Ma il paragrafo 6 dell’art. 32 consente agli Stati membri di aggiungere l’elemento soggettivo, stabilendo che si possa procedere ad una nuova valutazione di merito solo se il richiedente non è riuscito a far valere i nuovi elementi senza sua colpa.

Il d.lgs 25/2008 che ha trasposto la direttiva, dedica due norme alla reiterazione della domanda.

L’art. 31 stabilisce che in caso di reiterazione della domanda prima della decisione della Commissione territoriale, gli elementi della nuova domanda vengono esaminati nell’ambito della precedente. La norma introduce il principio di cui all’art. 32, par. 1 della direttiva, sopra citato.

L’art. 29 lett. b), che interessa le sentenze in commento, prevede l’inammissibilità delle domande identiche presentate dopo la decisione della Commissione, nelle quali il richiedente non abbia addotto nuovi elementi in merito alle sue condizioni personali o alla situazione del paese di origine. La norma introduce la valutazione preliminare consentita dall’art. 32, paragrafi 2 e 3 della direttiva, limitandola però alle domande identiche e, quanto ai nuovi elementi addotti dal richiedente, al solo dato oggettivo della loro presentazione. Infatti il d.lgs. 25/2008 non contiene alcun riferimento all’elemento soggettivo dell’assenza di colpa: pertanto il legislatore non si è avvalso della facoltà di aggiungere tale elemento alla valutazione preliminare delle domande reiterate, ai sensi dell’art. 32, paragafo 6 della direttiva.

L’interpretazione della Corte di cassazione si basa sull’erronea convinzione che l’art. 32, paragrafo 6, sia una norma cogente della direttiva[6], da applicare anche in assenza di trasposizione nel nostro ordinamento, mentre la lettura sistematica della direttiva rende evidente che si tratta di un’eccezione al principio di valutare nel merito la nuova domanda, che il nostro legislatore non ha introdotto nell’ordinamento.

Si noti che questo non significa escludere del tutto l’elemento soggettivo. Nell’ambito della nuova valutazione di merito, infatti, le ragioni per cui il/la richiedente non ha presentato gli elementi di novità con la precedente domanda potranno venire in rilievo, ad esempio ai fini della valutazione di credibilità o dell’effettiva esistenza di un timore di persecuzione.

Per quanto riguarda l’applicazione dell’art. 29, lett. b) anche alla nuova domanda diversa dalla precedente, l’estensione operata da cass. 4522/2015 è irrilevante se si condivide l’interpretazione che esclude l’applicabilità del requisito dell’assenza di colpa: è chiaro infatti che una domanda diversa conterrà gli elementi nuovi previsti dalla norma quali condizioni di ammissibilità. Mentre se si ritiene applicabile il requisito soggettivo, allora l’estensione della norma anche alle domande non identiche comporta una ulteriore limitazione all’ammissibilità, non prevista dal legislatore e perciò in contrasto con la direttiva. Quest’ultima consente agli stati membri di introdurre la valutazione preliminare per tutte le nuove domande (identiche o meno), ma il legislatore italiano si è avvalso di tale facoltà solo per le domande identiche, cosicchè quelle diverse devono essere valutate nel merito. Al pari dell’elemento soggettivo, tutta la valutazione preliminare rappresenta un’eccezione al principio fondamentale della valutazione di merito e come tale può essere introdotta solo da legislatore e non in via interpretativa.

L’inammissibilità di una domanda è una decisione molto grave, non solo per la preclusione ad una nuova valutazione di merito che potrebbe condurre al riconiscimento della protezione, ma anche perché in questo caso la proposizione del ricorso giurisdizionale non sospende l’efficacia del provvedimento e quindi l’obbligo di lasciare il territorio (art. 19, comma 4, D.Lgs. 150/2011).

Per quanto riguarda il fondato timore di persecuzione in ragione dell’orientamento sessuale, la sentenza in commento conferma l’orientamento espresso da Cass. 15981/2012 e da diverse decisioni di merito[7], secondo cui l’esistenza di leggi penali contro le persone omessuali rappresenta di per sé una forma di persecuzione (attuata dallo stato), in quanto costituisce una grave ingerenza nella vita privata delle persone omosessuali “che compromette grandemente la loro libertà personale e li pone in una situazione oggettiva di persecuzione, tale da giustificare la concessione della protezione richiesta”.

Si tratta di una decisione importante, perché giunge dopo la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea X, Y e Z del 7.11.2013 – che ha stabilito che la direttiva 2004/83 dev’essere interpretata nel senso che il mero fatto di qualificare come reato gli atti omosessuali non costituisce, di per sé, un atto di persecuzione – e conferma la scelta del nostro ordinamento di mantenere (come previsto dalla direttiva) un regime di maggior favore e, ad avviso di chi scrive, maggiormente rispettoso dei diritti fondamentali in gioco.

*Avvocato del foro di Verona

[1] Considerando 10: “È indispensabile che le decisioni in merito a tutte le domande di asilo siano adottate sulla base dei fatti […].”

[2] Considerando 13: “Ai fini di una corretta individuazione delle persone bisognose di protezione in quanto rifugiati a norma dell’articolo 1 della convenzione di Ginevra, è opportuno che, fatte salve talune eccezioni, ciascun richiedente abbia un accesso effettivo alle procedure, l’opportunità di cooperare e comunicare correttamente con le autorità competenti per presentare gli elementi rilevanti della sua situazione nonché disponga di sufficienti garanzie procedurali per far valere i propri diritti in ciascuna fase della procedura []”

[3] Considerando 22: “Gli Stati membri dovrebbero esaminare tutte le domande nel merito, valutare cioè se al richiedente di cui trattasi è attribuibile la qualifica di rifugiato a norma della direttiva 2004/83/CE del Consiglio […] salvo se altrimenti previsto dalla presente direttiva […]”

[4] La sezione IV tratta delle domande reiterate (v. infra).

[5] Per ‘decisione definitiva’ si intende, ai sensi dell’art. 2 lett. d) della direttiva, una decisione non più impugnabile, compresi i rimedi giurisdizionali.

[6] “Va peraltro aggiunto che il diritto di reiterare la domanda di protezione internazionale adducendo nuovi elementi a sostegno della stessa trova comunque il limite di cui al par. 6 del richiamato art. 32 della direttiva, per il quale ‘gli Stati membri possono decidere di procedere ad un ulteriore esame della domanda solo se il richiedente, senza sua colpa, non è riuscito a far valere, nel procedimento precedente, la situazione esposta nei paragrafi 3, 4 e 5 del presente art., in particolare esercitando il suo diritto a un rimedio effettivo a norma dell’art. 39’. Ciò vuol dire, calando tale principio nell’ordinamento nazionale italiano, che solo l’impossibilità incolpevole di dedurre tempestivamente gli elementi di cui trattasi nel procedimento amministrativo di riconoscimento della protezione internazionale, nonchè in quello giurisdizionale che l’interessato può introdurre con il ricorso al tribunale avverso la decisione negativa della commissione territoriale, ai sensi del D.Lgs. n. 25 del 2008, art. 35, rende ammissibile la reiterazione della domanda di protezione.” (così Cass. 5089/2013).

[7] Tra cui: Tribunale di Bari,  30 settembre 2014; Tribunale di Bologna, 4 novembre 2013.