Giudice minorile, famiglia, relazione genitoriale

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van_eyck_arnolfini_large-resized-600.jpgPartendo dall’esame della vicenda che ha interessato il Tribunale per i minorenni di Bologna, che ha confermato, con ampia motivazione, il provvedimento del giudice tutelare di Parma che aveva disposto nel 2014 l’affido di un bambino ad una coppia di uomini, il Presidente del Tribunale per i minorenni di Bologna ricostruisce le gravi questioni che si agitano in materia di omogenitorialità, con alcune affermazioni di grande rilievo: “le persone lesbiche e gay hanno sempre cresciuto bambini, il punto è se in Italia questi bambini possono essere allevati ed educati da genitori in possesso dei diritti, dei benefici e delle tutele che vanno garantiti ad un sistema familiare senza discriminazioni. Al momento, l’unica diversità reale rispetto alle famiglie eterosessuali è che le famiglie con genitori omosessuali non vedono ancora riconosciuti i loro diritti fondamentali”.  Il giudice ci ricorda, quindi, quanto è ormai assodato in giurisprudenza, ma non sempre inteso nel dibattito pubblico e politico, che “la relazione genitoriale in realtà risulta socialmente e legalmente sempre più spesso disgiunta dal solo vincolo biologico. Sappiamo che possono esserci almeno tre possibilità per cui una persona può diventare o essere considerata genitore naturale: la prima è la genitorialità genetica, la seconda è la genitorialità gestazionale, la terza è rappresentata dalla genitorialità sociale e psicologica; è quest’ultimo il caso in cui il bambino percepisce il ruolo genitoriale svolto dall’adulto indipendentemente dal vincolo biologico. La genitorialità sociale ricomprende anche i genitori adottivi omosessuali e il partner omosessuale del genitore biologico, ed è questa una condizione che ha ricevuto una tutela legislativa in molte giurisdizioni, ma non ancora in modo definitivo nella nostra”. In carenza di una legge ordinaria, il giudice si interroga sul ruolo dell’organo giudicante, “filtro principale” tra norma e realtà sociale, “area di intersezione – forse potremmo di dire di mediazione – cruciale tra il sistema ordinamentale strictu sensu e il sistema sociale all’interno del quale si sviluppano dinamiche e aspettative soggettivizzate o interiorizzate dai singoli, come quelle che stanno alla base delle relazioni familiari secondo la portata dei profondi cambiamenti che le stanno caratterizzando”.

di Giuseppe Spadaro*

Inquadramento generale: filiazione e capacità genitoriale

In Italia, a differenza di quanto accade in altri Paesi, la realtà dei genitori omosessuali è ancora immersa in una sorta di vuoto giuridico, anzi da molte parti l’espressione “genitore omosessuale” è considerata un ossimoro e la possibilità che una persona gay o lesbica possa essere un genitore “sufficientemente buono” non è da molti considerata accettabile.

In realtà, le persone lesbiche e gay hanno sempre cresciuto bambini, il punto è se in Italia questi bambini possono essere allevati ed educati da genitori in possesso dei diritti, dei benefici e delle tutele che vanno garantiti ad un sistema familiare senza discriminazioni.

Al momento, l’unica diversità reale rispetto alle famiglie eterosessuali è che le famiglie con genitori omosessuali non vedono ancora riconosciuti i loro diritti fondamentali.

La relazione genitoriale in realtà risulta socialmente e legalmente sempre più spesso disgiunta dal solo vincolo biologico. Sappiamo che possono esserci almeno tre possibilità per cui una persona può diventare o essere considerata genitore naturale: la prima è la genitorialità genetica, la seconda è la genitorialità gestazionale, la terza è rappresentata dalla genitorialità sociale e psicologica; è quest’ultimo il caso in cui il bambino percepisce il ruolo genitoriale svolto dall’adulto indipendentemente dal vincolo biologico.

La genitorialità sociale ricomprende anche i genitori adottivi omosessuali e il partner omosessuale del genitore biologico, ed è questa una condizione che ha ricevuto una tutela legislativa in molte giurisdizioni, ma non ancora in modo definitivo nella nostra.

Sappiamo che il riconoscimento dei diritti genitoriali per figure non legate da vincolo biologico al bambino è presente anche in culture giuridiche con forte connotazione religiosa: non appaia fuori luogo il richiamo al diritto islamico attraverso l’istituto della Kafala. In ogni modo, dove tali diritti hanno ricevuto tutela e riconoscimento legislativo la protezione giuridica del rapporto genitoriale è stata disgiunta dal rapporto di coniugio e, soprattutto, le possibilità di implementazione del diritto dei minori ad avere una famiglia si sono notevolmente ampliate.

The best interest of the child, il superiore interesse del minore: è questo principio che ha guidato l’evolversi del quadro legislativo in molti paesi – e quindi si auspica che questo succeda anche nel nostro – che ha ispirato le scelte dei legislatori riguardo l’omogenitorialità.

Tuttavia, il ricorso al superiore interesse del minore è stato e continua ad essere usato quale argomento tanto per supportare quanto per opporsi sia alle adozioni sia alla procreazione assistita da parte di persone lgbt.

La Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti del fanciullo del 1989 riconosce il superiore interesse del minore quale principio guida in ogni decisione che lo riguardi, senza menzionare né l’orientamento sessuale dei genitori né il rapporto di coniugio tra questi ultimi.

Un approccio fondato sui diritti, quali quelli della Convenzione sui diritti del fanciullo, prescinde dall’orientamento sessuale dei genitori, diversamente è oramai acquisito che si creerebbero discriminazioni tra i minori stessi.

Una disciplina giuridica della filiazione nell’ambito di una relazione omosessuale non costituirebbe lo stravolgimento di un presupposto naturale o per così dire ontologico della filiazione, ma una scelta che consentirebbe di porre rimedio ad una compressione di un diritto riconducibile alla dignità e all’uguaglianza tra le persone.

Ad oggi la tutela del superiore interesse del minore, riconosciuto come punto di riferimento prioritario dagli interventi di politica sociale nei confronti della famiglia in tutti i paesi occidentali, non può coincidere o essere “compresso”, però, con il diritto alla procreazione tout court.

Se non esiste un modello unico di famiglia, per cui non esiste un “modello di minore” più meritevole di tutela rispetto ad altri, la condizione dei genitori non può riversarsi sul minore e privarlo di quel legame di filiazione che si è validamente costituito. Tuttavia resta aperta, ed è sempre più attuale nel dibattito pubblico in corso in Italia in quest’ambito, la questione se il desiderio di maternità e paternità debba essere un “desiderio o un diritto a tutti i costi”, pur non ritenendo che la potenziale procreatività, anche laddove – erroneamente – la si assumesse come elemento di differenziazione, sia assente all’interno della famiglia formata da due persone dello stesso sesso.

Detto questo, la genitorialità delle persone omosessuali ha uno statuto giuridico sufficientemente articolato anche in Italia, pur in assenza di una legislazione specifica: ad un genitore omosessuale, single o in coppia, è riconosciuta piena capacità genitoriale al pari di una persona o coppia eterosessuale. La famiglia formata da persone dello stesso sesso è considerata idonea ad allevare un minore, anche se nel progetto di genitorialità condiviso dai partner o dai coniugi (se sposati all’estero), si riscontra una situazione peculiare. Intatti, le coppie dello stesso sesso che si recano all’estero per far ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita vedono riconosciuta giuridicamente, in Italia, la genitorialità del solo genitore biologico, mentre l’altro genitore è tale nei fatti ma non per la legge, anche nel caso in cui lo Stato estero dove si sono recati riconosca entrambi come genitori.

Questa situazione rappresenta un vulnus innanzitutto per la prole, alla quale non viene garantito il diritto ad avere giuridicamente due genitori, potendo venirsi a trovare – in caso di perdita del genitore biologico – anche in una condizione di adottabilità o, addirittura, con uno status filiationis diverso da Stato a Stato.

Ma sono numerosi i diritti e le prerogative derivanti dal possesso di status che la prole non potrebbe validamente vantare nei confronti del co-genitore, come ad esempio: 1) quello di essere mantenuta, assistita, educata e istruita; 2) quello di acquisire la parentela da parte della co-mamma o del co-papà; 3) quello di essere erede del co-genitore e dei suoi parenti, se non per testamento e solo sulla quota disponibile, ma con differente trattamento fiscale rispetto ai figli.

Il caso dell’affidamento di minori a coppie omossessuali ex art.2 l.n.184/1983 da parte del TM di Bologna

Per entrare nel merito che questa sede ci offre, nel nostro operato non ci siamo limitati a “prendere atto” di una mutata realtà sociale ma ci siamo interrogati (e continuiamo a farlo) perché se è vero che ex facto oritur ius e ancor più vero che ex iustitia oritur ius.

Di certo, il nostro percorso di riflessione ha ricevuto impulso e determinazione dalla sentenza della Corte di Cassazione n. 601/2013 laddove ha ribadito che l’omosessualità di un genitore – così come la cultura di appartenenza o l’orientamento religioso – non è un motivo valido per negare le sue capacità genitoriali, ma una circostanza di fatto, di per sé giuridicamente non rilevante.

Sappiamo che la sentenza non si pronuncia sull’omosessualità qua talis, ma conferma la circostanza che se un genitore è omosessuale ciò non ha rilevanza in merito all’adeguatezza genitoriale. La sentenza, inoltre, osservando un “superamento” della concezione di ambiente familiare basato sul concorso di uomo e donna biologicamente intesi o secondo la loro identità di genere, ha sostenuto che – per un determinato soggetto di minore età – sussiste da ogni punto di vista un ambiente familiare adeguato, a condizione che si verifichino le relazioni migliori per uno sviluppo armonico e per un’educazione amorevole ed efficace.

Tuttavia, destano non pochi interrogativi le problematizzazioni e l’impatto complessivo suscitati dal provvedimento sull’affidamento di una minore a una coppia dello stesso sesso (ex art.2 l.n.184/1983, su impulso dei Servizi Sociali) che si ricava dalle decisioni di due giudici di merito quali il Giudice Tutelare del Tribunale di Parma (3 luglio 2013) ed il Tribunale per i Minorenni di Bologna che l’ha confermata (31 ottobre 2013).

Vale la pena di precisare, onde evitare confusione in questa fase del dibattito giuridico e pubblico, che si tratta, com’è ovvio, di istituto del tutto distinto dalle ipotesi di adozione in casi particolari previsto nel d.d.l. n. 2081/2015 (cd. legge Cirinnà) oggi in discussione in Senato e dalle inedite ipotesi di “affidamento in casi particolari” pure previste in emendamenti ivi presentati. In questa sede, difatti, non si trattava di assicurare la piena responsabilità genitoriale del genitore cd. sociale, ma si trattava più semplicemente di consentire che un minore in stato di bisogno potesse essere dato in affido ad una coppia di persone (dello stesso sesso) disponibili ad accudirlo.

Secondo Roberto Conti «accennare a tale questione sembra utile proprio per testare il ruolo del giudice nelle questioni biogiuridiche ma, anche, per misurare sul campo quell’esigenza di procedimentalizzazione dell’ascolto e del superiore interesse del minore nei procedimenti che lo riguardano, al fine di realizzare al meglio gli interessi coinvolti». Tale rilievo critico non appare conferente al caso di specie: la minore in questione aveva appena 5 anni e non possedeva quindi capacità di discernimento.

In realtà, in tali decisioni è accaduto che il concetto di famiglia espresso all’interno dell’art. 2 della legge 4 maggio 1983, n. 84 – che consente di disporre l’affidamento del minore «ad una famiglia, preferibilmente con figli minori, o ad una persona singola in grado di assicurargli il mantenimento, l’educazione, l’istruzione e le relazioni affettive di cui egli ha bisogno» – è stato interpretato nel senso di comprendere anche le coppie di persone dello stesso sesso; anche se la stessa legge esclude in maniera chiara la possibilità di adozione in capo a soggetti adulti non costituenti una famiglia in senso giuridico.

E’ solo il caso di rilevare – sommessamente – che i giudici intervenuti non hanno snaturato il concetto di famiglia e, tra l’altro, non hanno indebitamente superato le indicazioni espresse dalla Corte costituzionale nella nota sentenza n.138/2010 .

Inoltre, per giungere al riconoscimento dell’affidamento a una coppia omosessuale, è risultato decisivo sia la diversità tra l’istituto dell’affidamento familiare – diverso per finalità e presupposti da quello preadottivo così come disciplinato dall’art. 22 della legge 4 maggio 1983, n. 84 – e quello dell’adozione (seppure, come noto, l’istituto dell’adozione in casi particolari ex art. 44 lettera D, sia già utilizzato dalla giurisprudenza per assicurare la responsabilità genitoriale di entrambi i genitori anche nell’ambito di famiglie omogenitoriali) ; sia l’esplicita possibilità che l’affidamento, destinato ad operare solo temporaneamente in favore del minore che si ritiene privo di un ambiente familiare idoneo, è consentito anche nei confronti di una persona singola che sia partecipe di una coppia diversa da quella che forma in generale una famiglia in senso tradizionale o di una coppia di consanguinei.

Riteniamo che il giudice di merito non abbia travalicato, quindi, le prerogative riservate al legislatore: la previsione dell’affidamento estesa attraverso il riferimento alla famiglia tradizionale, alla persona singola e alle comunità familiari (caratterizzate da organizzazione e da rapporti interpersonali analoghi a quelli di una famiglia), non consente di escludere le conclusioni espresse nelle decisioni citate.

Invero, sempre più spesso quando si presentano situazioni che hanno a che fare con temi eticamente sensibili, «vengono disvelate carenze strutturali della legislazione legate a bisogni elementari largamente diffusi ed intensamente avvertiti nel corpo sociale». Questa è la realtà!

Si dirà, secondo l’antico adagio ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit: siamo alla presenza di un tacito silenzio tenuto dal legislatore per non aver espressamente previsto le coppie di fatto – in particolare se omosessuali – quali possibili destinatarie di un provvedimento di affido?

In tal caso, si tratta di stabilire se l’interesse preminente del minore preceda e determini la stessa individuazione dei soggetti teoricamente idonei a porsi quali destinatari dell’affido ovvero se esso possa entrare in campo unicamente dopo che si sia stabilito quali possano essere tali soggetti.

Detto diversamente: è possibile, in nome dell’interesse del minore, procedere a un adattamento interpretativo della nozione costituzionale di famiglia, sia pure limitatamente all’istituto dell’affido, così da comprendervi anche le coppie di fatto (e, segnatamente, quelle di omosessuali)?

La risposta, estremamente impegnativa, è quella contenuta nei provvedimenti citati e non solo per l’ampio concetto di legame familiare che richiama giuridicamente i dettami della Carta di Nizza-Strasburgo (artt. 7, 9, 21) laddove impedisce le discriminazioni fondate sull’orientamento sessuale, ma per l’evoluzione della nozione di “vita familiare” così come richiamata agli artt. 8 e 12 della Convenzione Europea dei Diritti Umani che non si contrappone ad una nozione limitata di famiglia ma ne riformula i presupposti definitori nell’interesse dei suoi componenti.

Infatti, il modello costituzionale di famiglia è ritenuto tale – in quanto punto di riferimento – per le esperienze di affido familiare, ma ciò non toglie che da esso ci si possa e talvolta si debba discostarsi secondo le concrete circostanze che determinano – non astrattamente – il preminente interesse del minore e, inoltre, tenuto conto dei legami stabiliti con gli adulti di riferimento nel vissuto della relazione familiare.

La questione, in definitiva, risiede nel valutare se il diritto del minore a una famiglia è soddisfatto – nella particolare accezione del diritto a vivere provvisoriamente in un ambiente familiare adeguato a fronte della temporanea difficoltà dei genitori – con il suo affidamento ad una famiglia omosessuale: il criterio di valutazione non può che essere quello dell’interesse del minore secondo una matura esegesi del dato normativo.

La coppia omosessuale stabilmente convivente può essere considerata famiglia idonea a candidarsi come affidataria e «non vi è alcuna ragione – se non il pregiudizio – per ritenere che un ambiente familiare omosessuale possa essere pregiudizievole del sereno sviluppo di un minore».

La funzione della giurisdizione e la morfogenesi delle relazioni familiari

Nelle conclusioni del nostro contributo al volume “Le famiglie omogenitoriali in Italia” a cura di Paola Bastianoni e Chiara Baiamonte, abbiamo ripreso quello che nella sua introduzione al volume di Paolo Vercellone – recentemente scomparso e considerato uno dei “padri fondatori” della giustizia minorile italiana, insieme a Carlo Alfredo Moro e Italo Cividali – Marco Bouchard scrive: «fino agli anni ’60 la famiglia italiana era terreno intoccabile per la giustizia. Se gli istituti erano stracolmi fino all’inverosimile di bambini abbandonati, mescolati a ragazzi incontenibili e a ragazzine fuggite dalle loro malsane abitazioni, la colpa non era della famiglia. Di conseguenza non si poteva accettare che un giudice ne affermasse la responsabilità ed assicurasse, così, i diritti elementari dei figli a vivere, appunto, all’interno di una struttura parentale sana».

A partire dalla legge sull’adozione speciale del 1967, e quindi anche prima della riforma del diritto di famiglia intervenuta nel 1975, sappiamo che non è stato più così: nella concezione dei diritti dell’infanzia e dei compiti attribuiti ai componenti della famiglia. In particolare, rinnovate funzioni giurisdizionali, incalzate da fenomeni sociali e culturali epocali, hanno reso possibile che alcuni giudici fossero chiamati a svolgere un ruolo pionieristico nell’ambito di funzioni istituzionali inedite.

Evitando ogni indebita comparazione storica, data la ormai acclarata specificità di questi anni di crisi e di “stagnazione secolare”, risulta però evidente come l’attività giurisdizionale possa continuare ad essere descritta come un’area di intersezione – forse potremmo di dire di mediazione – cruciale tra il sistema ordinamentale strictu sensu e il sistema sociale all’interno del quale si sviluppano dinamiche e aspettative soggettivizzate o interiorizzate dai singoli, come quelle che stanno alla base delle relazioni familiari secondo la portata dei profondi cambiamenti che le stanno caratterizzando.

Tuttavia, anche negli anni ’70 del secolo scorso, la risposta della politica legislativa e della prassi giurisprudenziale si trovava di fronte ad una dicotomia: da un lato, nuove formulazioni normative che, potevano soddisfare una sollecitazione immediata, divenendo una risposta generalizzata – con la produzione di una superfetazione di norme contraddittorie – ad uno stimolo parziale senza inserirsi in una più ampia logica di razionalizzazione; dall’altro, invece, una revisione razionalizzatrice dell’assetto normativo e giurisdizionale più confacente alle esigenze della società di cui l’ordinamento fa parte, che dovrebbe rappresentare una delle principali funzioni sociali del diritto in uno stato moderno.

L’organo giudicante, oggi come allora, diventa il filtro principale dell’impatto sociale che – analiticamente – produce la scelta tra una o l’altra prospettazione, collocandosi in un’area di nuova ed elevata problematicità sollecitata, però, non tanto dalla discrezionalità prevista dall’ordinamento come mezzo necessario per attuare l’equazione legalità-legittimità, ma dall’esistenza di uno spettro ampio di scelte non definibili in un quadro preordinato dall’ordinamento generale, dove il diritto oscilla tra il principio formale della certezza a quello fenomenologico dell’incertezza, tra Scilla, data dalla complessità del sistema giuridico e Cariddi, data dalla complessificazione crescente della cultura sociale, mettendo in crisi la funzione sociale imprescindibile di integrazione e razionalizzazione che il diritto anche oggi deve adempiere.

Il mondo della giustizia in materia minorile e familiare conferma e valorizza un tale quadro concettuale considerato che la regolazione giuridica della famiglia costituisce un nodo cruciale fondante degli ordinamenti occidentali come il nostro.

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Presidente del Tribunale per i minorenni Bologna. L’intervento è la versione rivista della relazione svolta nell’ambito della Tavola rotonda: “il ruolo della magistratura a tutela del best interest of the child” nel corso del Convegno “Nuove frontiere in materia di filiazione: l’omogenitorialità” organizzato l’11 dicembre 2015 nel Tribunale di Bologna da ARTICOLO29 e GenIUS in collaborazione con l’Osservatorio nazionale sul diritto di famiglia