La riserva indiana dell’Unione Civile e l’Austria: privilegia ne irroganto

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di Roberto de Felice*[1]

“Preservare l’Istituto tradizionale del matrimonio è solo un modo gentile di descrivere la disapprovazione morale dello Stato verso le coppie del medesimo sesso”

Antonin Scalia, AJ

Dissenting Opinion in Lawrence v Texas, 539 U.S. 558 (601) (2003)

PER LA TRADUZIONE DELLA SENTENZA DELLA CORTE COSTITUZIONALE AUSTRIACA DEL  4 DICEMBRE 2017 N.  258-259 A CURA DI ROBERTO DE FELICE VEDI QUI 

 

Come ampiamente prevedibile alla luce dell’ordinanza del 12 ottobre, la Corte costituzionale di Vienna ha dichiarato incostituzionale gli l’art. 44 del codice civile nella parte in cui definiva il matrimonio come un contratto tra due persone di sesso diverso e tre norme della legge sull’unione civile che riservavano l’accesso a questo istituto, in vigore dal 1 gennaio 2010, alle sole coppie omosessuali.

La prima osservazione a caldo riguarda la estrema celerità della Corte nel decidere la questione. Alla luce della circostanza che i giudici della Corte costituzionale sono nominati su indicazione del governo federale[2], e che il prossimo governo federale della Repubblica austriaca, come da noi segnalato nella precedente nota di commento della ordinanza del 12 ottobre, sarà un governo di estrema destra, costituito dal partito popolare e dal partito liberale, la scadenza del mandato di tre giudici costituzionali alla data del 31 dicembre 2017 (infatti i giudici costituzionali, come gli altri magistrati, sono collocati a riposo il 31 dicembre dell’anno in cui compiono settant’anni[3]) ha verosimilmente accelerato i tempi della decisione[4]. Essa ben poteva essere assunta senza discussione e in udienza non pubblica alla luce della circostanza che il processo è esclusivamente documentale, trattandosi di ricorso contro il rifiuto della licenza di matrimonio.

La seconda osservazione è che bene ha fatto la Corte con l’ordinanza del 12 ottobre a sollevare d’ufficio la questione di legittimità costituzionale dell’intera legge sull’unione civile. Infatti la mera eliminazione della definizione eterosessuale del matrimonio contenuta nel codice civile, da sé sola considerata, non avrebbe consentito alle coppie omosessuali di accedere al matrimonio, in presenza di un Istituto, quello della partnership registrata o unione civile, solo a esse riservato, e la norma applicata nel giudizio a quo era solo l’art. 44 ABGB. Infatti è prevedibile che le autorità austriache avrebbero continuato ad applicare a queste coppie solo l’istituto dell’unione civile, pur dopo la caducazione della definizione eteronormativa del matrimonio nel menzionato art. 44, proprio per la ripetuta definizione di esso nella legge istitutiva come esclusivamente a loro riservato. Pertanto del tutto corretta si appalesa l’ordinanza del 12 ottobre scorso[5].

La sentenza poi, nella sua motivazione, recepisce, per oltre la metà del suo contenuto, l’ordinanza citata. Tuttavia si può osservare come alcune espressioni particolarmente caustiche contenute nell’ordinanza, in questa sentenza non siano state riprodotte, verosimilmente per ampliare la maggioranza dei giudici a sostegno della decisione[6]. L’esito del giudizio, poi, non era affatto scontato. Infatti, la Corte costituzionale ha annullato le norme che riservavano, da una parte, il matrimonio alle coppie eterosessuali e, dall’altra l’unione civile a quelle omosessuali, con la conseguenza che dal 1 gennaio 2019 i due assortimenti di coppie potranno accedere su un piano paritario ai due istituti[7]. Non solo: la Corte precisa che le unioni civili attualmente esistenti resteranno in vita e che tali rapporti non saranno automaticamente trasformati in un matrimonio né, si estingueranno, permanendo la EPG.

Nel suo argomentare la Corte, infatti, ha considerato che il suo mandato nei giudizi sulle questioni di legittimità costituzionale, è limitato alle norme oggetto del procedimento che ha dato origine al processo costituzionale (qui il solo art 44 ABGB, oltre quelle- l’intera EPG – oggetto del rinvio d’ufficio del 12.10.17), norme che possono essere annullate in caso di contrasto con la Costituzione federale, purché le altre norme esistenti non assumano un significato completamente diverso. Ebbene tale mandato, per il principio di interpretazione complessiva delle norme dell’ordinamento austriaco[8], non sempre può essere espletato pienamente, proprio perché il venir meno delle norme incostituzionali quasi sempre fa assumere alle altre norme dell’ordinamento un significato diverso. In questo caso, aggiunge la Corte, occorre porre in luce quale sia la finalità principale, tra la finalità di conservare inalterato l’ordinamento vigente dopo la decisione di annullamento per incostituzionalità e quella di eliminare le norme incostituzionali dal medesimo ordinamento.

Indubbiamente, l’eliminazione di una norma che contrasti in modo grave con il principio di uguaglianza sancito dall’articolo sette della Costituzione federale, soprattutto in questioni attinenti alla vita familiare e ai diritti civili delle persone, ha prevalenza sull’ampliamento dell’accesso all’istituto dell’unione civile alle coppie eterosessuali. Infatti, uno dei punti cardine della sentenza è che i due istituti, nei pochi anni decorsi dalla 1 gennaio 2010, trovano ormai una pressoché completa corrispondenza. Pertanto una coppia eterosessuale che decidesse di contrarre un’unione civile e non un matrimonio non sarebbe pregiudicata nei suoi diritti, anche per l’ovvia questione che ciò dipenderebbe da una sua scelta, proprio perché le tutele offerte dall’istituto dell’unione civile sono praticamente identiche a quelle di un matrimonio. A fronte di questo scarto effettivamente minimo del portato giuridico dei due istituti, ha sicuramente prevalenza la necessità di dichiarare incostituzionali le limitazioni di accesso tanto al matrimonio quanto all’unione civile, proprio perché, lo si ripete, mantenendo in vigore le seconde l’ordinamento potrebbe continuare a essere interpretato nel senso che le coppie omosessuali potrebbero accedere esclusivamente all’unione civile, istituto a loro esclusivamente riservato.

Il presupposto fondamentale della decisione è che il legislatore austriaco ha creato due istituti riservati a due tipi di coppia tra loro distinti esclusivamente dall’orientamento sessuale. Carattere, questo, che è sospetto ai sensi e per gli effetti dell’applicazione del principio costituzionale fondamentale di eguaglianza.

Confinare, pertanto, le coppie omosessuali nella riserva indiana delle unioni civili[9], a parità di trattamento giuridico e salvo isolate e sporadiche differenze, indica pubblicamente che queste coppie non hanno gli stessi diritti delle prime[10]. In particolare non hanno il diritto di accedere allo storicamente venerato istituto del matrimonio[11].

Il giurista colto ricorderà che nel diritto romano il conubium era un diritto che non spettava a tutti i soggetti[12]. In particolare all’interno della stessa comunità urbana, sia pure con probabili andirivieni di questa prescrizione, esso era precluso tra patrizi e plebei. Ciò, almeno sino alla Lex Canuleja[13]. Letto alla luce di concetti moderni sull’uguaglianza delle persone sarebbe assolutamente indifferente che una porzione della popolazione non possa contrarre matrimonio con altra porzione della popolazione, ma goda comunque del diritto al matrimonio tra membri della stessa parte. La norma in questione, proprio per la natura antica, primigenia e particolarmente degna di rispetto del tradizionale istituto del matrimonio che (nel caso dei Patrizi romani; in alcuni casi era auspicabile fosse celebrato con uno speciale rito religioso, quello della confarreatio, anche al fine di consentire ai figli di quella coppia di poter accedere alla altrimenti preclusa carica sacerdotale di Flamine di Giove, Marte o Quirino[14], con l’obbligo per il Flamine di Giove di essere a sua volta confarreato, il che, producendo il rito la conventio in manum della sposa, che aveva tutto l’interesse a mantenere l’autonoma amministrazione dei propri beni, era problematico: dilemma risolto in età Giulio- Claudia[15] con una finzione giuridica) esprime comunque la inferiorità di un ceto, quello plebeo rispetto all’altro, quello patrizio, anche alla luce di altre disposizioni normative che fino a un certo punto della storia del diritto pubblico romano riservavano ai Patrizi le magistrature, in particolare tanto quella consolare che quella pretoria[16].

Certamente non ricorrendo all’analogia con il diritto romano arcaico ma piuttosto appoggiandosi su una decisa generale applicazione del principio di uguaglianza, la Corte costituzionale austriaca ha pertanto ritenuto che l’esistenza di istituti diversi non fosse più costituzionalmente giustificabile. Si ribadisce che il presupposto della dichiarata incostituzionalità deriva in primo luogo dal fatto che i due istituti tra il 1 gennaio del 2010 e il tempo presente si erano progressivamente avvicinati, sino a conservare solo sporadiche differenze, come quella relativa all’età minima nuziale.

Profondamente errate appaiono quindi le opinioni di coloro che hanno in varie sedi[17] ritenuto che l’attuale legge italiana sull’unione civile, immediatamente ampliata nelle sue previsioni dal diritto vivente, cioè dalla giurisprudenza anche della Corte Suprema di Cassazione, che ha aggiunto al volutamente limitato pacchetto di diritti concesso quello all’adozione del figlio del partner, ai sensi dell’articolo 44 lettera d) della legge 184 del 1983, sia, in sé e per sé, una legge deprecabile. Quello che conta, come insegna la Corte costituzionale austriaca, è che il nuovo istituto, sia pure concepito inizialmente come riserva indiana per le coppie omosessuali, assuma nel tempo nuovi contenuti sino ad assimilarsi all’istituto matrimoniale. Questo comporta necessariamente un Kulturkampf che assimili anche nel linguaggio comune (dove già oggi è rarissimo sentir parlare di due persone che si siano ‘unite civilmente’: nel linguaggio comune si usa senza se e senza ma l’allocuzione ‘sposati’) I due esistenti istituti innanzitutto nel tessuto sociale, sinché non appaia inutile una loro separazione.

Sempre per tornare al diritto vivente, appare quanto meno improbabile che la Corte Suprema di Cassazione abbia così decisamente ampliato i diritti delle coppie omosessuali con riferimento all’adozione in casi particolari[18] se non vi fosse stata la previsione di un istituto giuridico che avesse conferito gran parte dei diritti di ordine personale e patrimoniale nascenti dal matrimonio alle coppie omosessuali civilmente unite. Sarebbe certamente auspicabile che i soggetti chiamati a nominare i giudici della Corte costituzionale italiana non inserissero nella stessa persone, che, al di là delle indiscusse competenze giuridiche, per ragioni anagrafiche tendano a soluzioni conservatrici della vexata quaestio.

Che nel giro di pochi mesi la Repubblica federale tedesca[19], per opera del suo Parlamento, e la Repubblica federale austriaca, grazie a questa sentenza, abbiano introdotto il matrimonio egualitario, pone l’Italia, assieme alla Grecia, come gli unici due paesi nell’ambito dei paesi membri dell’Unione Europea al 1 gennaio del 1995, che concedono solo le unioni civili e non il matrimonio alle coppie omosessuali. Com’è noto, in seguito hanno fatto ingresso nell’Unione europea paesi, già appartenenti al blocco sovietico, in cui la cultura dei diritti umani è stata silente per decenni e che certo non recupereranno rapidamente tale differenza nel corso di pochi anni. Se questo è vero e se la Corte europea dei diritti dell’uomo ormai ha ritenuto in due notissime decisioni[20] l’Italia e la Repubblica ellenica ree di non avere previsto alcun istituto matrimoniale o paramatrimoniale per le coppie omosessuali[21], sussiste ormai un Consiglio d’Europa a due velocità in cui i paesi dell’ex blocco sovietico sono oggetto di puntuali condanne in caso di repressione penale non tanto della attività omosessuale in sé considerata quanto di espressioni identitarie della stessa (e al proposito occorre citare la giurisprudenza sulla legge sulla propaganda omosessuale nella federazione russa[22], nonché quella sugli incidenti occorsi in occasione di manifestazioni in cui la polizia non ha impedito aggressioni di gruppi omofobici e religiosi[23] ovvero ha vietato, spesso con pretesti, lo stesso svolgimento di tali manifestazioni), mentre l’altra parte degli Stati membri del Consiglio d’Europa ha ormai un deciso consensus in ordine alla necessità di tutelare la vita familiare delle coppie omosessuali con l’istituto del matrimonio. Sarebbe quindi auspicabile un intervento della corte di Strasburgo in tal senso anche nei confronti dell’Italia.

Quanto all’Unione europea, si ricorda che i trattati (art. 21 TFUE) prevedono un diritto fondamentale dei cittadini europei alla circolazione. Tale circolazione, come già deciso dalla Corte di Lussemburgo[24] in casi di portata sicuramente minore, come quello del diritto al doppio cognome di bambini aventi una doppia nazionalità, l’ordinamento di una delle quali tale doppio cognome consentiva, ineluttabilmente dovrà stabilire in materia, come lo status personale, di ben maggiore rilievo, il principio che all’interno dell’Unione debbano circolare gli status della persona ivi compreso lo status matrimoniale, legittimamente acquisito all’estero, di una coppia omosessuale. Allo stato è pendente una questione, concernente una coppia formata da un cittadino romeno e da un cittadino statunitense legittimamente coniugatisi in Belgio[25], riguardo alla necessità che la Romania riconosca e trascriva detto matrimonio.

Dunque, che in ambito sovranazionale il riconoscimento giuridico del matrimonio per le coppie omosessuali avvenga sarà questione di tempo.

Ancora: la decisione della Corte di Vienna non si punta sulle differenze di trattamento, come accennato, isolate, tra le coppie eterosessuali sposate e quelle omosessuali civilmente unite. Cita l’omessa previsione espressa di un obbligo di fedeltà nell’unione civile. Ma la decisione, prescindendo da ciò, si appunta sulla stessa differenza di denominazione dei due istituti e sulla separazione tra gli stessi, separazione che implica una separazione giuridica tra i cittadini eterosessuali e quelli omosessuali, destinatari di due istituti giuridici diversi, con diritti praticamente uguali, ma proprio per questo diversamente trattati, trattandosi di esseri umani invece destinatari del principio di uguaglianza, e, in particolare, in uno Stato che sino al 1974[26] ha punito i rapporti omosessuali con la reclusione da uno a 5 anni, indice evidente di discriminazione sociale.

Non si può che trarre l’auspicio di un’ulteriore evoluzione in questo senso anche dell’ordinamento giuridico italiano.

*Avvocato dello Stato

[1] XII Tab., Tab.IX, 1,2. Privilegium era in diritto romano arcaico la privazione arbitraria dalla protezione della lex, poi si distinsero i privilegia odiosa da quelli favorabilia.

[2] Art. 147 co 2 B-VfG.

[3] Art.147 co. 6 B-VfG.

[4] Cesseranno il Presidente Holzinger, nato il 12.6.47, il Giudice Müller (12.4.17), la Giudice Berchtold- Ostermann (12.10.47),

[5] Si rinvia al mio commento e traduzione in questa Rivista, http://www.articolo29.it/2017/i-dubbi-della-corte-costituzionale-austriaca-sulla-legittimita-giuridico-diverso-dal-matrimonio-riservato-alle-coppie-dello-stesso-sesso/

[6] Ci si riferisce in particolare, alla osservazione che ´´Con un diverso istituto giuridico e una diversa denominazione potrebbe essere reso chiaro a ogni persona che il significato della relazione personale riconosciuta da un’unione civile tra due persone dello stesso sesso sia qualcosa di ‘diverso’- secondo una più risalente opinione di ‘minore’- che il matrimonio tra persone di sesso diverso´´

[7] Probabilmente la Corte ha limitato l’esame di costituzionalità delle norme dell’EPG ai limiti di accesso qui annullati per ragioni di self- restraint e di certezza del diritto.

[8] Art. 7 ABGB.

[9] Vedi Obergefell v Hodges , 576 US__(2015) da me tradotta in Foro Italiano Alfa, Merito ed Extra, 2015.368, slip opinion pag 4: Lungi dal tentare di svalutare il matrimonio, i ricorrenti lo richiedono per se stessi in forza del loro rispetto e della necessità per i suoi privilegi e responsabilità. E la loro natura immodificabile detta loro che il matrimonio tra persone dello stesso sesso è la loro sola vera strada per questo profondo impegno di vita

[10] V. Obergefell v Hodges ,s.o.. pag.22/23 Il diritto al matrimonio è fondamentale per ragioni storiche e di tradizione, ma i diritti non derivano solo da antiche fonti. Essi sorgono anche da una più consapevole comprensione di come i dettami della Costituzione definiscono una libertà che resta importante nella nostra epoca. Molti che ritengono che il matrimonio omosessuale sia sbagliato raggiungono quella conclusione basandosi su premesse religiose o filosofiche rispettabili e degne di considerazione, e né loro né le loro convinzioni sono qui denigrate. Ma quando quella sincera e personale opposizione diventa una legge approvata dallo Stato e una politica pubblica, la conseguenza necessaria è quella di porre l’imprimatur dello Stato stesso su un’esclusione che immediatamente svilisce e stigmatizza coloro ai quali quella libertà è allora negata. Ai sensi della Costituzione, le coppie omosessuali richiedono nel matrimonio lo stesso trattamento giuridico delle coppie eterosessuali, e sarebbe svilire le loro scelte e diminuire la loro personalità negare loro questo diritto.

[11] V. Baskin v Bogan, 766 F.3d 648 [670] (2014) CJ Posner: così guardate che ha fatto lo Stato: ha gettato una mollica alle coppie omosessuali, negando loro non solo molti dei diritti e molti dei benefici del matrimonio ma anche naturalmente il nome. Immaginate se negli anni 60 gli Stati che proibivano il matrimonio interrazziale avessero detto alle coppie interrazziale: “potete avere delle unioni civili che creano gli stessi diritti e obblighi del matrimonio ma le potete chiamare solo unioni civili o partnership registrate. Il termine matrimonio è riservato alle unioni tra individui della stessa razza. Questo avrebbe dato alle coppie interrazziali molto di più di quanto la legge del Wisconsin sulle convivenze registrate dà alle coppie omosessuali. Tuttavia il non concedere il termine matrimonio sarebbe stato considerato profondamente offensivo e non avendo altra giustificazione che l’intolleranza sarebbe stato dichiarato nullo come un diniego dell’eguale protezione. Più ampiamente nel mio Just Married, Milano- Udine, Mimesis, 2016, p.221.

[12] Spettava ai soli cittadini romani liberi, e, per concessione di legge, ai Latini (prisci, coloniarii, Iuniani, Aeliani) ma non ai peregrini dediticii; spettava secondo i casi alle comunità che avevano concluso un accordo con l’Urbe – nel sottomettersi – che lo prevedesse; non spettava tra schiavi e tra schiavi e liberi (c.d. contubernium) infine, non spettava tra patronus e liberta ( in età classica solo tra patrona e liberto) e tra senatori, loro discendenti e libertinae e tra questi , gli ingenui e le feminae probrosae ( attrici, prostitute,…) situazioni alle quali era riservato un ‘’matrimonio a scartamento ridotto’’, il concubinatus. V. VOLTERRA, Istituzioni di diritto privato romano

[13] Per abrogare il probabilmente ribadito divieto di conubium tra patrizi e plebei, disposto nelle XII TAB, XI nel 450, venne adottato nel 445 a. C. Verosimilmente un plebiscito, dopo molte resistenze approvato anche dal Comizio Centuriato, visto che i plebis scita allora non vincolavano i patrizi. Significativo è anche che dal 444 cominciarono a essere eletti collegi di tribuni militum consulari potestate, comprendenti anche plebei: dunque, nell’attesa delle leges Liciniae Sextiae il 445 è un momento di frattura del monopolio politico patrizio. Cfr FASCIONE, Manuale di diritto pubblico romano, Torino 2013 (II ed.) 104 e ss. TALAMANCA , Lineamenti di storia del diritto romano.

[14] Vedi Hersch, Karen The Roman Wedding , Cambridge University Press 2010 , 25 e ss. https://books.google.it/books?id=TZEJQPjc4sIC&pg=PA25&lpg=PA25&dq=confarreatio&source=bl&ots=hGsVt3ilES&sig=tkYDw0WBUQzXcjXRln6CBMbebRo&hl=it&sa=X&ved=0ahUKEwj6g5SRoPnXAhWIPxQKHQXgD2Q4ChDoAQgmMAA#v=onepage&q=confarreatio&f=false

[15] Tiberio richiese e ottenne un senatusconsultum che prevedeva che la Flaminica Dialis fosse solo ‘’sacrorum causa’’ sottomessa all’autorità del marito. Tac. Ann. 4.16.3.

[16] I plebei furono ammessi alla questura dal 409 a.C.; al consolato dal 367 a.C. ex lege Licinia Sextia de consule plebeio habendo; dal 339 a.C alla dittatura e alla censura ( lex Publilia); dal 337 alla pretura; l’edilità fu dagli stessi istituita nel 494 a.C e poi geminata nel 367 da due edili patrizi, gli edili curuli.

[17] Solo a titolo di esempio, vedi https://ritabencivenga.wordpress.com/2016/05/31/unioni-civili-progresso-o-regresso/

[18] Cass., I Civ., 12962/16 http://www.neldiritto.it/appgiurisprudenza.asp?id=12973#.Winy6XlrzIU

[19] Legge 20 luglio 2017, BGBl  Teil I n 52/17 ss 2787 ff. (https://www.bgbl.de/xaver/bgbl/start.xav?startbk=Bundesanzeiger_BGBl&jumpTo=bgbl117s2787.pdf#__bgbl__%2F%2F*%5B%40attr_id%3D%27bgbl117s2787.pdf%27%5D__1510931412321  )

[20] Vallianatos/Grecia, 7.11.13 https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-128294%22]} ; Oliari/Italia, 21.7.15, https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-156265%22]} .

[21] E per prima ha adempiuto la Grecia, il 24.12.15 con Legge 4356 https://www.constitutionalism.gr/wp-content/uploads/2016/01/Law-3718-Law-4356_-Articles-1-14_.pdf

[22] Bayev, 20.6.17, https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-174422%22]}

[23] Cfr Identoba/Georgia , 12.5.15 https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22tabview%22:[%22document%22],%22itemid%22:[%22001-175101%22]}

[24] Sentenza 2.10.03 in C-148/02, Garcìa Avello, http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?docid=48670&doclang=IT sentenza 14.10.08 in C- 353/06, Grunkin Paul http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=it&num=C-353/06

[25] Caso Coman, C-673/16

[26] Strafgesetz 1852, Artt. 129 e 130 : https://de.wikisource.org/wiki/Strafgesetz_1852_(%C3%96sterreich)#.C2.A7._129._Verbrechen_der_Unzucht._I._wider_die_Natur. Peraltro, anche dopo tale data, il nuovo Strafgesetzbuch puniva atti e comportamenti in modo differenziato per gli omosessuali: l’art 209 prevedeva la reclusione da 6 mesi a 5 anni per i rapporti sessuali tra maggiorenni e persone maggiori dei 14 anni, sancendo una diversa età del consenso solo per gli omosessuali, previsione annullata dal VfGH con sentenza 21.6.02; l’art. 210 puniva la sola prostituzione omosessuale con la reclusione sino a due anni, previsione caducata il 1.7.1989 dalla L 243/89; l’art 220 puniva con la reclusione sino a sei mesi o con la multa chi incitasse pubblicamente, anche per iscritto, ad ‘’oscenità’’ ( intesa nel senso di comportamento sessuale reprensibile, Unzucht) omosessuali, previsione caducata dal 28.2.97 dalla Legge 762/96; l’art 221 puniva con la stessa pena chi formasse o appartenesse una associazione di un gran numero di persone, diretta anche in modo non esclusivo a favorire oscenità omosessuali, atta a suscitare pubblico scandalo ( previsione abrogata sempre dalla Legge 762/96). Inoltre l’Austria ha ricevuto varie condanne dalla Corte EDU per le pregresse condanne ex 209 STGB, tra cui L. e V./Austria, del 9.1.03 https://hudoc.echr.coe.int/eng-press#{%22itemid%22:[%22003-673810-681021%22]}