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La Corte europea di giustizia sul diritto alla protezione internazionale per le persone omosessuali

check pointLa Corte di giustizia dell’Unione europea interviene per la prima volta sul diritto delle persone omosessuali perseguitate nei loro Paesi di trovare rifugio in Europa. La Corte ha stabilito che basta provare che nel Paese d’origine vengano applicate sanzioni penali contro gli omosessuali, mentre non si può chiedere a questi di evitare persecuzioni nascondendo il proprio orientamento sessuale. Si tratta di principi che erano stati già affermati dai giudici italiani con ancora maggiore forza, ma i principi espressi dalla Corte sono importanti per quei Paesi europei che ancora non riconoscevano lo status di rifugiato (mentre i criticabili limiti ravvisati dalla Corte sono ininfluenti per noi, visto che l’Unione europea impone standards minimi ma lascia ad ogni Paese la possibilità di assicurare maggiore tutela). (MG)

di Simone Rossi

La Corte di Giustizia,con sentenza del 7 novembre 2013 (vedi anche la massima qui) pronunciandosi in via pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 TFUE su domande presentate dal Raad Van State (Paesi Bassi), interviene per la prima volta sull’interpretazione della Direttiva 2004/83 CE (c.d. Direttiva Qualifiche, trasposta nell’ordinamento italiano con il D.Lgs. 251/2007 e ora rifusa nella Direttiva 95/2011 UE) con riferimento a tre aspetti del riconoscimento dello status di rifugiato fondato sull’orientamento sessuale: l’appartenenza a un determinato gruppo sociale, l’esistenza di norme che sanzionano penalmente gli atti omosessuali e il c.d. ‘requisito della discrezione’.

La decisione della Corte non fa riferimento all’identità di genere, probabilmente perché le cause principali attengono a domande proposte da richiedenti omosessuali, ma è senz’altro applicabile anche al riconoscimento dello status di rifiugiato fondato sull’identità di genere e quindi a domande proposte da persone transgender o intersessuali.

Sull’appartenenza delle persone lesbiche, gay, bisessuali, transgender e intersessuali a un ‘determinato gruppo sociale’ e perciò ad uno dei motivi persecuzione ricompresi nella definizione di rifugiato dalla Convenzione di Ginevra del 1951 e dalla Direttiva Qualifiche, non consta invero vi fossero particolari incertezze nella prassi degli stati membri. Pacificamente, infatti, le persone LGBTI vengono individuate come appartenenti ad un determinato gruppo sociale, sulla scorta dell’interpretazione della Convenzione di Ginevra invalsa a partire dai primi anni ‘80 del secolo scorso e poi dell’art. 10, comma 1, lett. d) della Direttiva Qualifiche, per la quale ‘in funzione delle circostanze nel paese d’origine, un particolare gruppo sociale può includere un gruppo fondato sulla caratteristica comune dell’orientamento sessuale’ (e nel medesimo articolo della Direttiva 95/2011 UE si precisa che si deve tenere ‘debito conto delle considerazioni di genere, compresa l’identità di genere’).

Secondo la Corte l’art. 10, comma 1, lett. d) della Direttiva pone due condizioni cumulative per l’individuazione di un determinato gruppo sociale: la condivisione di una caratteristica comune immutabile o fondamentale e la distinta identità del gruppo, in quanto percepito dalla società circostante come diverso. Sulla base di questa considerazione (sulla quale si tornerà subito) la Corte, tenendo conto che in tutte le cause principali il richiedente proviene da un paese in cui vigono norme penali sanzionatorie degli atti omosessuali, dichiara che la citata norma della Direttiva deve essere interpretata nel senso che in presenza di una norma penale le persone omosessuali devono essere considerate appartenenti a un determinato gruppo sociale.

La pronuncia della Corte, condivisibile nel risultato, è fortemente criticabile quanto all’affermazione che le due condizioni poste dall’art. 10, comma 1), lett. d), per individuare un determinato gruppo sociale siano cumulative. Infatti, la Convenzione di Ginevra del 1951, che non precisa come debba essere individuato il gruppo sociale, viene interpretata nel senso di considerare che un determinato gruppo sociale possa essere individuato alternativamente per le caratteristiche comuni o per la distinta percezione sociale.

Ad esempio, l’UNHCR (Alto Commissario delle Nazioni Unite per i Rifugiati), nelle Linee guida in materia di protezione n. 9 – domande di riconoscimento dello status di rifugiato fondate sull’orientamento sessuale e l’identità di genere e nelle Linee Guida n. 2 – appartenenza ad un determinato gruppo sociale  definisce un determinato gruppo sociale come ‘un gruppo di persone che condividono una caratteristica comune diversa dal rischio di essere perseguitati, oppure che sono percepite come un gruppo dalla società… I due approcci che possono essere desunti da questa definizione per identificare un “determinato gruppo sociale” – quello delle “caratteristiche protette” e quello della “percezione sociale” – sono da intendersi come alternativi, e non cumulativi’.

Coerentemente, l’art. 8, comma 1, lett. d), del D.Lgs. 251/2007 nel trasporre nell’ordinamento italiano la Direttiva Qualifiche, espressamente utilizza la congiunzione ‘ovvero’ tra le due condizioni (nello stesso senso, nella dottrina italiana, Morandi, N. e Bonetti, P. “Lo Status di rifugiato – scheda pratica”, par. 3.2.4.4, ). E in virtù di tale previsione più favorevole, l’interpretazione della Corte di Giustizia non potrà avere alcun effetto nell’ordinamento italiano.

La tesi, che la Corte non argomenta, stride con il principio ribadito anche nella decisione in commento, secondo cui ‘la convenzione di Ginevra costituisce la pietra angolare della disciplina giuridica internazionale relativa alla protezione dei rifugiatie le disposizioni della direttiva relative alle condizioni per il riconoscimento dello status di rifugiato nonché al contenuto del medesimo status sono state adottate al fine di aiutare le autorità competenti degli Stati membri ad applicare detta convenzione basandosi su nozioni e criteri comuni’ e l’interpretazione delle disposizioni della direttiva ‘deve pertanto essere effettuata [anche] alla luce dell’impianto sistematico e della finalità di quest’ultima, nel rispetto della convenzione di Ginevra’ (punti 39 e 40).

Se la Corte avesse tenuto in debito conto la Convenzione di Ginevra, non avrebbe avuto bisogno di sancire il pur corretto automatismo tra norma penale e percezione delle persone omosessuali come gruppo distinto: le persone omosessuali (e quelle transgender e intersessuali) appartengono ad un determinato gruppo sociale anzitutto in quanto condividono una caratteristica fondamentale.

Per quanto riguarda le leggi penali che sanzionano gli atti omosessuali, la Corte stabilisce che la mera esistenza delle stesse non costituisce un atto di persecuzione ai sensi della Direttiva Qualifiche, mentre laddove le leggi penali sanzionino gli atti omossessuali con una pena detentiva e siano applicate, ciò costituisce un atto di persecuzione.

La Corte non ha aderito all’interpretazione secondo cui le leggi penali costituiscono di per sé atti di persecuzione, indipendentemente dal fatto che vengano applicate (Cass. 15981/2012   ; Corte di Appello di Bari sent. 5 marzo 2013 ).  La motivazione è piuttosto scarna. Sembra che la Corte ritenga che una norma penale (non applicata) incida unicamente sul diritto alla vita privata e familiare delle persone omosessuali di cui all’art. 8 della CEDU e all’art. 7 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE e perciò su diritti che la Corte considera non rietranti tra quelli umani fondamentali la cui violazione rappresenta una persecuzione.

Invero la Corte avrebbe dovuto considerare che l’esistenza di una sanzione penale per gli atti omosessuali, sebbene non applicata, incide non solo su alcuni diritti collegati all’orientamento sessuale, ma sullo stesso diritto fondamentale all’orientamento sessuale, considerandolo un comportamento criminale. Sotto quest’ultimo aspetto va anche osservato che la Corte ha ricondotto le norme penali agli atti di persecuzione di cui alla lett. c) dell’art. 9, par. 2, della Direttiva (‘azioni giudiziarie o sanzioni penali sproporzionate o discriminatorie’), seguendo la prospettazione del giudice del rinvio. Ma la lett. b) dell’art. 9, par. 2, della Direttiva – che la Corte non ha considerato – prevede che gli atti di persecuzione possono assumere la forma di ‘provvedimenti legislativi … discriminatori per loro stessa natura o attuati in modo discriminatorio’. Mentre la fattispecie della lettera c) attiene all’aspetto applicativo, quella della lettera b) considera la legge in quanto tale e consente, a nostro avviso, di ritenere di per sé persecutoria una norma penale il cui contenuto sia così gravemente lesivo del diritto all’orientamento sessuale.

La pronuncia della Corte rappresenta comunque un indubbio passo avanti, in quanto sono molti i paesi dell’Unione Europea nei quali le norme penali, anche quando vengono applicate, non vengono considerate come atti di persecuzione (v. i risultati del progetto Fleeing Homophobia ).

Per i paesi come l’Italia, dove la giurisprudenza riconosce che l’esistenza di norme penali che sanzionano gli atti omosessuali costituisce di per sé persecuzione (Cass. 15981/2012 ; Corte di Appello di Bari sent. 5 marzo 2013), la pronuncia non potrà dar luogo ad un arretramento della tutela offerta ai richiedenti asilo LGBTI. Basterà infatti ricordare che la sentenza della Corte riguarda l’interpretazione della Direttiva Qualifiche, che stabilisce norme minime sull’attribuzione della qualifica di rifugiato (art. 1) senza pregiudizio per la facoltà degli stati membri di mantenere o adottare disposizioni più favorevoli (considerando 8 e art. 3 della Direttiva). A maggior ragione in una materia nella quale gli Stati devono fare applicazione, prima che della Direttiva, della Convenzione di Ginevra del 1951.

Per concludere sull’aspetto della criminalizzazione, è bene mettere subito in guardia gli operatori da una interpretazione della pronuncia della Corte di Giustizia che riduca la valutazione dell’impatto delle leggi penali ad una questione di applicazione o meno delle stesse. La Corte si è pronunciata solo su questo aspetto perché solo questo era stato oggetto di rinvio, ma è chiaro che nella valutazione di una domanda di riconoscimento dello status di rifugiato fondata sull’orientamento sessuale, l’esistenza di una norma penale ha un impatto molto più vasto, ad esempio legittimando e alimentando comportamenti omofobi e violenze nei confronti delle persone LGBTI e impedendo loro di ottenere protezione da parte delle autorità in caso di persecuzioni da parte di soggetti non statuali.

La valutazione, insomma, non può prescindere da una attenta ricognizione della situazione del paese di origine. E in questo senso, la Corte ribadisce il principio secondo cui ai sensi dell’art. 4 della Direttiva, spetta alle autorità nazionali (e non è onere del richiedente) svolgere tutti gli accertamenti sulla situazione del paese di origine, comprese le norme legislative e regolamentari. Statuizione quanto mai importante vista la prassi di diversi paesi dell’Unione Europea. Con il corollario, a mio avviso, che laddove non vi sia certezza in merito all’applicazione della legge, si dovrà considerare sussistente il rischio di applicazione della norma e quindi fondato il timore di persecuzione.

Il terzo aspetto sul quale la Corte di Giustizia si è pronunciata attiene al cosiddetto ‘requisito della discrezione’ in base al quale lo status di rifugiato viene rifiutato ritenendo che il richiedente potrebbe evitare il rischio di persecuzione nascondendo il proprio orientamento sessuale nel paese di origine. La Corte ha rifiutato una siffatta interpretazione stabilendo che la Direttiva deve essere interpretata nel senso che ‘le autorità competenti non possono ragionevolmente attendersi che, per evitare il rischio di persecuzione, il richiedente asilo nasconda la propria omosessualità nel suo paese d’origine o dia prova di riservatezza nell’esprimere il proprio orientamento sessuale’.

Per l’Italia, dove non consta che tale interpretazione sia stata adottata, la pronuncia non ha particolare rilevanza. Ma è invece di grande importanza per molti altri paesi dell’Unione nei quali – pur a seguito della sentenza della Suprema Corte del Regno Unito nel caso HJ and HT (UK Supreme Court, 7 luglio 2010, HJ and HT v. Secretary of State for the Home Department) che ha abbandonato quest’interpretazione e ha avuto vasta eco – il requisito della discrezione viene ancora posto a base di decisioni di rifiuto dello status di rifugiato.

Secondo la Corte, il fatto di esigere dai membri di un gruppo sociale che condividono lo stesso orientamento sessuale che nascondano tale orientamento è contrario al riconoscimento stesso di una caratteristica così fondamentale per l’identità che gli interessati non dovrebbero essere costretti a rinunciarvi. Mentre, per quanto attiene alla riservatezza, nessuna norma consente di prendere in considerazione la possibilità per il richiedente di evitare un rischio di persecuzione, in particolare dando prova di riservatezza nell’esprimere un orientamento sessuale che egli vive in quanto membro di uno specifico gruppo sociale.

La Corte infine esclude qualsiasi rilevanza alla capziosa distinzione – da taluni proposta al fine di determinare quali siano in concreto gli atti che possono essere considerati una persecuzione  - tra quelli che potrebbero pregiudicare un nucleo essenziale dell’espressione di un orientamento sessuale, ammesso che sia possibile identificarne uno, e quelli che non riguarderebbero tale asserito nucleo essenziale.

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