Tribunale di Milano: l’omosessualità celata al coniuge è causa di nullità del matrimonio

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Tribunale di Milano, sezione nona civile, sentenza del 13 febbraio 2013 (Pres. ed est. Canali) MATRIMONIO – OMOSESSUALITÀ DI UN CONIUGE CELATA ALL’ALTRO – VIZI DEL CONSENSO – ERRORE SULLA IDENTITÀ – INVALIDITÀ – SUSSISTENZA – ERRORE SU UNA MALATTIA, ANOMALIA O DEVIAZIONE SESSUALE – ESCLUSIONE

Il matrimonio civile, in cui un coniuge abbia taciuto all’altro la propria omosessualità e che abbia cagionato l’assenza di rapporti sessuali, può essere annullato per causa di errore; l’omosessualità di un coniuge non è qualificabile tuttavia come errore su una malattia, anomalia, o deviazione sessuale, bensì come errore sulla identità complessiva del coniuge.

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Una notevole interpretazione in tema di errore in materia di consenso matrimoniale

                                                                                                                                                                                                                       di Roberto De Felice

   

1.         La narrativa della sentenza è abbastanza chiara nel delineare il vizio di errore di cui all’art. 122 c.c.: uno dei nubendi ha taciuto all’altro la propria omosessualità; il matrimonio, di conseguenza, non è stato nemmeno  propriamente consumato e quindi il vizio ha avuto un effetto significativo sull’attuazione del rapporto. Trattasi ora di discernere se l’errore su una siffatta qualità del nubendo possa costituire, come ha ritenuto la Curia ambrosiana – con un significativo distinguo – causa di annullamento di detto matrimonio .

2.         Va subito precisato che il Tribunale ha ritenuto che la “qualità” taciuta, cioè l’orientamento sessuale esclusivo del nubendo, non sia qualificabile come una malattia, anomalia o deviazione sessuale. La conclusione è corretta.

La Riforma del 1975 ha voluto ampliare i vizi del consenso rispetto all’originario testo del Codice, che limitava il vizio di errore alla sola identità fisica[1] del coniuge

Il Codice del 1942 in ciò seguiva non solo il Codice di diritto canonico piano-benedettino, ma anche il Codice del 1865[2] e l’originario art. 180 Code Napoléon [3],[4] (cfr. Cour de Cassation, Chambres Réunies, Arret du 24 Avril 1862 :”Le texte et l’esprit de l’article 180 écartent virtuellement de sa disposition les erreurs d’une autre nature, et n’admettent la nullité que pour l’erreur qui porte sur l’identité de la personne et par le résultat de laquelle l’une des parties a épousé une personne autre que celle à qui elle croyait s’unir ; Qu’ainsi la nullité pour erreur dans la personne reste sans extension possible aux simples erreurs sur des conditions ou des qualités de la personne, sur des flétrissures qu’elle aurait subies, et spécialement à l’erreur de l’époux qui a ignoré la condamnation à des peines afflictives ou infamantes antérieurement prononcées contre son conjoint, et la privation des droits civils et civiques qui s’en est suivie”) .

3.         Risale infatti all’applicazione dell’originario articolo 122 c.c. la fondamentale decisione  della Suprema Corte di Cassazione 7020/1983[5], che afferma irrilevante l’errore sulle qualità personali, e non sulla sua identità, in facti specie la omosessualità costituzionale del coniuge. L’arresto, premessa l’applicabilità ai matrimoni anteriori alla Legge 151/75 del vecchio testo dell’art 122 (notoriamente modificato dall’art 17 della Legge di Riforma) a’ sensi dell’art 224 della stessa Legge 151, ritiene tale qualità non tale da incidere sulla identità personale del coniuge e quindi irrilevante. Così si esprime la Suprema Corte: “agli effetti della nullità del matrimonio acquista rilevanza solo l’errore sull’identità della persona … è invece irrilevante quello sulle qualità personali dell’altro coniuge, anche se attinenti ai suoi attributi civili e sociali atti a qualificarne la personalità, qualora non influisca sull’identità fisica di esso. È, pertanto, irrilevante ai predetti fini l’errore sulle qualità personali dell’altro coniuge costituite dall’ignorare che lo stesso è omosessuale costituzionale”.[6]

4.         Invece le qualità essenziali su cui può cadere, con effetti invalidanti, l’errore post reformationem, sono tassative[7], con opinione unanime in dottrina e giurisprudenza. Inoltre l’errore deve essere stato determinante – e qui, data l’inconsumazione, non può sussistere dubbio in materia -. Perciò, escluse dall’elenco dell’art. 122 co III tutte le elencazioni relative a precedenti penali o alla gravidanza della moglie dipendente da un terzo[8] ed esclusa, in ossequio alla delibera dell’OMS, la qualificazione di “malattia” dell’omosessualità,[9] deve esaminarsi se ai sensi dell’art 122 co III n 1 possa parlarsi di “anomalia” o di “deviazione sessuale”.[10]

5.         Sempre ricordando l’opinione autorevole dell’OMS, che vuole che l’omosessualità sia,  come è, una variabile normale del comportamento sessuale umano, va escluso che la stessa possa qualificarsi una “deviazione sessuale”. Tanto anche ai sensi del DSM, il noto repertorio psichiatrico, in cui essa non figura più [11]. In questo la decisione è a nostro avviso del tutto condivisibile.

6.         La dottrina, affannandosi sul nuovo testo dell’art. 122 c.c., co III n 1, ritiene che se la “malattia” è una qualunque infermità dell’animo o del corpo – e come si è detto non è possibile più, nel caso di specie, qualificare la omosessualità costituzionale come “malattia” – le anomalie sono invece caratteristiche anatomiche anormali e le “deviazioni sessuali”, deviazioni dell’istinto sessuale. Poiché l’omosessualità non è una deviazione sessuale, ma una variabile normale dell’orientamento sessuale, si può interpretare evolutivamente il verbum anomalia come “anomalia statistica”, in senso assolutamente non sanzionatorio né giudicante, alla luce del programma (matrimoniale) del negozio in essere?

7.         Diversamente, e date le circostanze di fatto esposte nella decisione, dove si ravvisa una violazione dell’obbligo di fedeltà e un’inconsumazione, l’azione sarebbe infondata. E ci si chiede perché la parte attrice, che avrebbe potuto, più correttamente, agire per separazione giudiziale ovvero per divorzio ai sensi dell’art. 3 n. 2 lett f  L 898/70, anche con istanza congiunta ex art. 5 co 16 (circostanza non improbabile, visto che, in questo caso, il convenuto ha aderito alla domanda dell’attore), con l’ovvia conseguenza di un possibile assegno di mantenimento, di durata indeterminata, non lo abbia fatto.

8.         Anzi, la circostanza che non siano state scelte queste  rectae viae avrebbe dovuto rendere il PM, parte in causa ex art. 70 n. 2 c.p.c. e 72 co 3 c.p.c., particolarmente cauto circa le reali motivazioni delle parti, che non hanno convissuto dall’inizio, e i cui tentativi d’incontro si sono svolti presso “case di parenti”. A prescindere dal brevissimo lasso di tempo tra prima conoscenza e matrimonio (sette mesi) e dal veramente (sia consentito un approccio laico al matrimonio, in ragione della importanza e gravità del negozio) singolare fatto che i coniugi, che hanno contratto il loro matrimonio con rito civile e non canonico, e quindi probabilmente non tengono in considerazione tabù religiosi in  materia,  non abbiano mai nemmeno tentato degli approcci prematrimoniali: e ciò nell’anno di grazia 2008.

9.         La L. 54/06, peraltro, in punto conseguenze, anche economiche, dell’annullamento del matrimonio, estende, all’art. 4, le sue norme anche a tale caso: ma è altresì vero che la legge dispone in materia di misure relative ai figli e non modifica gli articoli 156 c.c., sul mantenimento del coniuge in costanza di separazione, né l’art. 5 co 6, 7 e 8 della L. 898/70, sul mantenimento dell’ex coniuge divorziato. Ergo è fatta salva la tenue disciplina economica prevista dagli articoli 129 e 129 bis del c.c., riguardo l’indennità triennale, della cui richiesta – in ogni caso – non vi è traccia nelle conclusioni delle parti. Pertanto non deve essere quello economico il motivo di tale singolare elezione dell’azione esperita.

10.      Tornando alla esegesi della ultima fattispecie residua dell’art. 122 co III n 1) c.c., quella della ‘’anomalia’’ , il vocabolario della Treccani la definisce come: Irregolarità, difformità dalla regola generale, o da una struttura, da un tipo che si considera come normale. Data la nota e vincolante definizione della OMS della omosessualità come “variante normale” non può, a nostro avviso, essere data della anomalia una definizione simile.

11.      Di conseguenza, non potendosi ammettere, per la tassatività dei modelli di errore essenziale di cui all’art 122 co III c.c., una interpretazione estensiva dell’art. 122 co II c.c., che estenda la nozione di identità personale (la conoscenza di chi sia e come si chiami la persona che si sposa) anche alla identità/orientamento sessuale, che è certamente un elemento della personalità così importante da caratterizzare l’esser umano, ma nulla ha a che vedere con l’identità personale, è inammissibile e potrebbe dare adito a simili azioni fondate sulla identità economica o sportiva , e, pertanto, a nostro avviso l’azione doveva essere respinta,[12] perché l’errore non cadeva su una delle categorie di errori essenziali sulle qualità del nubendo rilevanti per legge.

12.      Inoltre  il Collegio confonde alcuni concetti fondamentali : il comportamento sessuale, che ben può non corrispondere all’orientamento sessuale[13] , come nel caso della omosessualità cd. occasionale, e tra lo stesso orientamento sessuale e la identità sessuale [14] o di genere: ma questo non è molto rilevante. Nel caso di specie è l’orientamento sessuale l’elemento dirimente.

13.      Il grande merito della decisione è quello di avere applicato la decisione della organizzazione mondiale della sanità e di avere escluso dalle “malattie, anomalie o deviazioni sessuali” gli orientamenti sessuali minoritari.

Pertanto, pur nel dissenso sulla conclusione raggiunta, in una lite che sembra rivelare, in realtà, un matrimonio addirittura simulato, ci si potrebbe attendere che il mutamento culturale rivelato, laddove l’orientamento sessuale viene elevato a elemento costitutivo della persona, possa portare a future decisioni di quella Curia che tendano – in ossequio alla sentenza 138/2010 della Consulta, che assegna tale mandato al Giudice – ad assicurare una piena tutela delle situazioni giuridiche soggettive che le persone di orientamento sessuale minoritario, che vivono in coppia, si sentono negare per la assenza di un matrimonio che l’ordinamento non gli consente, mentre realizzano lo stesso dato fenomenico e sociale di una coppia sposata e quindi assicurano alla società le stesse esternalità positive.

 


[1]             Precisamente, l’art 122 cc disponeva che “il matrimonio può essere impugnato da quello degli sposi il cui consenso…è escluso per effetto di errore. 2 L’errore sulle qualità dell’altro coniuge non è causa di nullità del matrimonio se non quando si risolve in errore sull’identità della persona”. Formula che è traduzione del Canone 1083 del CJC del 1917: Error circa qualitatem personae irritat tantum 1 si error qualitatis redundet in errorem personae, laddove l’errore di persona è l’errore sulla di lei identità. E comunque l’art 122 è stato costantemente interpretato come riferentesi all’identità della persona: si immagine la nubenda, che di due gemelli voglia sposare il poeta, che crede essere Tizio, mentre è Caio: ha identificato lo sposo, nella formazione del consenso, tramite la qualitas poetae, sbagliando persona . Il che è cosa diversa da chi sposi Tizio, a lui come Tizio noto, ma  credendolo erroneamente poeta e volendo assolutamente sposare un poeta.

[2]             Art 105, co 2 , che si riferisce al solo “errore nella persona”.

[3]             Testo originario “Quando vi è stato errore di persona , il matrimonio non può essere impugnato che da quello dei due sposi che è stato indotto in errore’’ .Testo a seguito della modifica di cui alla Legge 11.7.75 n 75-617 : introduce l’inciso “o sulle qualità essenziali della persona”. Tali sono state intese la nazionalità, una malattia mentale, condanne penali, lo stato di divorziato, dalla Cour de Cassation mentre i giudici di merito ( per tutti TGI Lille 1.4.08 , Réc Dalloz, sulla smentita verginità della sposa ritenuta come qualità essenziale) sono più vicini al diritto canonico.

[4]             Vedi anche l’art 57 ABGB per il Lombardo-Veneto e il successivo art 59: solo l’errore che cade “sulla persona” rende invalido il matrimonio; Idem, art 154, Codice ferdinandeo del 1856; Il Codice Albertino del 1837, artt. 140 e 144, nemmeno si pronunzia e rinvia al diritto canonico.

[5]             Corte di Cassazione, Sezione I civile, sentenza 24 novembre 1983 n 7020, in Giurisprudenza Italiana 1984, I,1, pag 756 con nota di Roselli, nonché in Giustizia Civile ,1984, I, pag 751, e in Foro Italiano, 1984, I , pag 450 con note di Lener e Moccia.

[6]             V. anche, per l’orientamento cristallizzatosi sull’art 122 c.c. vecchio testo l’arresto della Corte di Cassazione, Sezioni Unite Civili, del 12 agosto 1949 n 2301, Foro Italiano, 1949, I, 1028.

[7]             Mi permetto di rinviare al Commentario al Codice Civile curato da Paolo CENDON, vol I, sub art. 122, par. 1, pag 1391, Milano, Giuffré, 2009.

[8]             Cioè le fattispecie elencate al III comma, numeri 2, 3, 4, 5.

[9]             WHO, World Health Assembly, 17 Maggio 1990. Rimozione dal catalogo internazionale delle malattie (ICD 9) del codice 302.0 ‘’Homosexuality’’. Leggi la classificazione qui:http://home.scarlet.be/frederic.staes3/psy-icd9.htm

[10]            V. Corte di Cassazione, con la recente sentenza della I Sezione Civile, del 12 febbraio 2013 n 3407, che a sua volta richiama precedente decisione della stessa Sezione.

[11]            A partire dalla I edizione del DSM 3, del 1980, che includeva la sola omosessualità egodistonica, ossia non accettata. Questa definizione invero ambigua (è patologica la non accettazione di sé, non l’orientamento sessuale che si abbia) era rimossa dalla revisione del 1987 (nota come DSM III-R)

[12]            Si ricorda che in diritto canonico la soluzione sarebbe totalmente diversa. Premessa la assorbente applicazione del canone 1095 par. 3, quando la conformazione psicologica dell’individuo sia tale da non fargli comprendere – al di là della presenza di una “capacità naturale’’ – quali siano i bona matrimonii, tra i quali la fedeltà, sotto un profilo oggettivo, con conseguente nullità, ai fini del consenso e in tema di errore o errore determinato da dolo ivi conta non solo l’identità della persona, ma anche l’errore sulle qualità essenziali della persona (can 1097 CJC 1983) rilevante solo se esso cade su qualità oggettivamente rilevanti e soggettivamente richieste dal nubendo. La formulazione del canone è più restrittiva di quella del can 1083 CjC del 1917 che – accanto allo error condicionis servilis, oggetto di una decretale di Giulio I riportata nel Decretum Gratiani, Causa XXIX, errore certo oggi non attuale, donde la non riproduzione della norma – includeva l’error redundans  in errorem personae, variamente interpretato (dalla più lata interpretazione di una qualsiasi qualità essenziale soggettivamente per il nubendo, alla restrittiva interpretazione della qualità – ad es. quella di esser un figlio primogenito- che identificasse la comparte, a quella, prevalente, di una qualità, anche morale e sociale, tale da identificare il nubente. Tale ultima  dottrina è accolta dalla Suprema Corte: 4707/87. La sentenza in commento riecheggia esattamente questa opzione interpretativa, dimenticando, però, che qui non si sta delibando una sentenza canonica, ma si applica l’art 122 c.c… Si ricorda che le sentenze ecclesiastiche di annullamento per errore sono delibabili ben oltre i ristretti limiti dell’art 122 c.c. . Rinvio a VITALI-BERLINGO’, Il Matrimonio Canonico, Milano, Giuffrè , 1994. Aggiungasi che se l’errore dipende da dolo (can 1098 cjc 1983), il matrimonio è nullo anche se l’errore cade su una qualità, che, ancorchè non socialmente identificate, sia tale da perturbare gravemente la vita matrimoniale. In questi casi, la Cassazione nega la delibazione delle sentenze canoniche: cfr. Cassazione, Sezioni Unite Civili, sentenza 19809 del 18 luglio 2008. Nel caso (la futura moglie aveva celato con l’inganno la relazione con un altro uomo durante il fidanzamento) trattavasi di errore soggettivo, non oggettivo come in quello deciso dalla sentenza 4707  del 26 maggio 1987 della Sezione  I – vedila in Giurisprudenza italiana 1988, I, pag 1006 con nota di DE CUPIS, e in Giustizia Civile  1988, I, pag 2687-. Ivi l’errore consisteva nel vanto di inesistente laurea e la pars decepta riteneva tale condizione essenziale nella formazione del proprio consenso) dipendente da dolo, vizio matrimoniale che il nostro ordinamento non riconosce. Vale la pena riportare la motivazione in punto dirimenza dell’errore:Appare certo che, anche a non tener conto che la menzogna di regola non rileva come artificio o raggiro (art. 1426 c.c.) per carpire il consenso, nella concreta fattispecie, essa ha dato luogo ad un errore riguardante una condotta temporanea di infedeltà prematrimoniale dell’altro nubendo, nel rapporto di fatto precedente l’atto di matrimonio, nel quale la regola è quella della libertà e non è previsto un obbligo di fedeltà, che sorge dal matrimonio e rileva in sede di separazione, per un eventuale addebito. L’errore sulla fedeltà della fidanzata che, nel caso, la bugia di questa ha determinato, non può avere la rilevanza oggettiva che lo rende essenziale ai sensi dell’ordine pubblico interno e, anche se avesse determinato al matrimonio il ricorrente, non costituisce vizio del consenso rilevante nel nostro sistema, non riguardando un fatto assimilabile a quelli oggettivi e tipici sopra indicati. Solo se la condotta prematrimoniale avesse indotto in un errore su connotati stabili e permanenti del nubendo, poteva riconoscersi il rilievo di esso per l’annullamento del matrimonio anche in Italia, come è accaduto ad es. nel matrimonio con errore sulla transessualità o omosessualità dell’altro nubendo, la cui nullità canonica è stata esattamente riconosciuta conforme all’ordine pubblico italiano” (Cass. 7 aprile 2000, n. 4387)

[13]            Secondo la American Psychological Association: “Sexual orientation refers to an enduring pattern of emotional, romantic, and/or sexual attractions to men, women, or both sexes. Sexual orientation also refers to a person’s sense of identity based on those attractions, related behaviors, and membership in a community of others who share those attractions. Research over several decades has demonstrated that sexual orientation ranges along a continuum, from exclusive attraction to the other sex to exclusive attraction to the same sex. However, sexual orientation is usually discussed in terms of three categories: heterosexual (having emotional, romantic, or sexual attractions to members of the other sex), gay/lesbian (having emotional, romantic, or sexual attractions to members of one’s own sex), and bisexual (having emotional, romantic, or sexual attractions to both men and women). This range of behaviors and attractions has been described in various cultures and nations throughout the world.’’ Cfr. http://www.apa.org/helpcenter/sexual-orientation.aspx

[14]            Che a sua volta si riferisce a tutt’altro fenomeno, quello della non coincidenza del sesso biologico e di quello psicologico, e non ha nulla a che vedere con l’orientamento sessuale, quanto con i diversi fenomeni del transessualismo, transgenderismo, androginia , etc . Vedi per tutti il DSM IV TR (Masson,  Milano 2001 pag. 615) che la definisce come una intensa identificazione con il sesso biologico opposto.