Tre lezioni dal caso Taormina: il ruolo della società civile come strumento di empowerment dei soggetti discriminati

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La recente decisione del Tribunale di Bergamo del 6 agosto, con la quale un notissimo avvocato è stato condannato per discriminazione sul lavoro delle persone omosessuali, rappresenta la prima applicazione in Italia della normativa europea in materia di discriminazione per orientamento sessuale. L’Autore illustra tre specifiche ragioni per cui il caso merita attenzione, da cui gli operatori del diritto possono trarre spunto per una implementazione della lotta alla discriminazione secondo i canoni evidenziati anche dalla Corte di Giustizia.

The recent decision of the Bergamo Tribunal (6/08/2014), in which a very well-known Italian lawyer has been condemned for discriminatory conduct towards homosexuals, represents the first application in Italy of the prohibition of discrimination on grounds of sexual orientation as provided under EU Law. The Author highlights three relevant reasons for which the case is worth attention. He argues that legal pratictioners in the field shall draw on such reasons to properly implement a strategy against discrimination designed according to the parameters established by the Court of Justice of the European Union.

di Francesco Rizzi*

La prima applicazione in Italia del divieto di discriminazione sulla base dell’orientamento sessuale nell’occupazione e nelle condizioni di lavoro come sancito dal D.lgs. 216/03 (che recepisce la Direttiva direttiva 2000/78) costituisce per i giuristi che, a diverso titolo, si occupano di diritto antidiscriminatorio, un caso paradigmatico e di grande rilevanza, almeno per tre ragioni. Con l’ordinanza del 6 agosto 2014 del Tribunale di Bergamo (di cui si può leggere qui la puntuale ed esaustiva sintesi di Marco Gattuso), il giudice del lavoro condanna per violazione del divieto di discriminazione diretta un noto avvocato che aveva dichiarato, lo scorso ottobre in una trasmissione radiofonica, che non avrebbe avviato collaborazioni nel suo studio (di natura autonoma o subordinata) con professionisti omosessuali, colorando le sue argomentazioni con espressioni omofobiche e volgari1.

Una delle tre ragioni per cui il caso merita attenzione è proprio il fatto che, nonostante i dati riportati da diversi studi a livello nazionale e sovranazionale confermino come i soggetti omosessuali siano discriminati nell’ambito lavorativo, la tutela antidiscriminatoria ex art 216/2003 non riesca a trovare applicazione in sede giurisdizionale.
Diverse possono essere le spiegazioni per tale discrepanza ed esse contribuiscono congiuntamente a rendere il problema della mancata protezione del diritto all’eguaglianza per le persone omosessuali in questo ambito una questione che deve essere affrontata attraverso una riflessione sistematica che coinvolga le istituzioni, i rappresentati della società civile e i soggetti stessi vittime di discriminazione. Manca di certo una propensione (ed una adeguata preparazione) da parte degli operatori del diritto all’utilizzo della normativa antidiscriminatoria di derivazione europea e una certa refrattarietà dei giudici a fare riferimento alla casistica della Corte di Giustizia. Si preferiscono altre strade (CEDU, Cassazione, Corte Costituzionale), dai riferimenti più aulici ma indeterminati, attraverso un esercizio ermeneutico che troverebbe spesso nella normativa positiva già un più semplice completamento2. La diversità socio-culturale dei fattori di discriminazione rappresenta di certo un altro elemento di difficoltà, in modo bidirezionale. Basti notare quanto gli stessi avvocati e giudici applichino la normativa europea in tema di discriminazioni sulla base della razza e del sesso, mentre trovino più ostico applicare la stessa ad altri fattori (religione, orientamento sessuale e disabilità). Ma la diversa percezione sociale e culturale che esiste in merito ai fattori di discriminazione incide anche sulla propensione che i soggetti vittime di discriminazione hanno nell’accedere alla giustizia. A differenza di altri fattori, l’orientamento sessuale richiama sempre la questione della scelta dell’individuo di essere visibile o meno, con l’effetto che il dover disvelare nuovamente in sede giurisdizionale tale caratteristica disincentivi i soggetti vittime di discriminazione a proporre ricorso3.

Il secondo profilo di rilevanza della decisione del Tribunale di Bergamo riguarda la legittimazione attiva dell’associazione ricorrente. Il ruolo delle organizzazioni della società civile che si occupano della protezione e affermazione giuridica e politica dei diritti delle minoranze risulta un elemento essenziale della lotta contro la discriminazione e delle strategie che a diversi livelli vengono promosse dalle istituzioni governative4. La stessa Direttiva 2000/78 (e, dopo alcuni aggiustamenti, anche il decreto 216 che l’ha recepita) attribuisce il diritto a tali associazioni ad agire in giudizio, in nome di un ricorrente persona fisica o autonomamente (nel caso in cui si debba tutelare un interesse collettivo, aspetto di cui si dirà in seguito)5. Il contributo che è chiamata a dare la società civile dalle disposizioni normative in materia di non discriminazione e pari opportunità è la risposta alla causa principale della discriminazione, ovvero la mancata rappresentatività a livello sociale, culturale e politico dei gruppi discriminati e dei loro interessi. I divieti di discriminazione fungono infatti come strumento correttivo dello sbilanciamento di poteri che esiste tra la maggioranza e la minoranza, e costituiscono così uno dei meccanismi giuridici principali di protezione e riscatto contro le diseguaglianze strutturali che generano l’esclusione e la marginalizzazione, in diversi ambiti, dei soggetti discriminati. Si realizza così l’obiettivo cardine di quello che è definito empowering e rendemptive costitutionalism6, ovvero la tensione verso un modello di società in cui si possa realizzare di fatto l’ideale della giustizia sociale su cui si fondano le costituzioni delle democrazie moderne. L’impegno e le iniziative promosse dalle associazioni della società civile nella lotta contro la discriminazione e a supporto dei soggetti discriminati sono lo strumento pratico che rende nuovamente visibili per l’opinione pubblica, per l’autorità politica e in sede giurisdizionale gli interessi e le rivendicazioni delle vittime della discriminazione. Attraverso l’organizzazione sistematica di risorse e competenze tecniche nei diversi settori in cui le singole associazioni agiscono, esse sopperiscono alla mancanza di forza (intesa come potere politico, economico, culturale) dei singoli e dei gruppi discriminati, fungendo quindi da vero e proprio veicolo di empowerment per questi ultimi e contribuendo alla realizzazione di un modello sociale solidaristico.

Questo aspetto risulta tanto più evidente per quanto attiene al terzo profilo di rilevanza della decisione qui commentata, ovvero la mancanza di una persona fisica ricorrente che abbia lamentato la natura discriminatoria del comportamento messo in atto dal convenuto.
La sussistenza di un trattamento meno favorevole si può verificare in relazione alla privazione concreta di una determinata opportunità di lavoro, nel caso quindi in cui un soggetto non viene assunto in ragione del proprio orientamento sessuale.
Tuttavia una discriminazione in base all’orientamento sessuale può verificarsi anche in relazione alla privazione di una mera possibilità. Esiste quindi discriminazione anche quando sia reso più difficoltoso – anche solo sul piano astratto e in relazione a uno dei motivi vietati dall’ordinamento – l’accesso all’occupazione. Le dichiarazioni del convenuto – che si rifiutava, anche in termini ipotetici, di assumere persone omosessuali o di avviare con questi altra forma di collaborazione autonoma – costituiscono esse stesse una discriminazione, in quanto sono di per sé idonee a rendere più difficoltosa per tutti i candidati omosessuali la possibilitá di superare un possibile colloquio presso lo studio legale del convenuto.
La Corte di Giustizia ha affrontato una situazione del tutto analoga in due occasioni, la prima inerente simili dichiarazioni in merito all’assunzione di dipendenti di una particolare origine etnica (Feryn7) e la seconda in un caso di discriminazione in base all’orientamento sessuale (Asociaţia Accept8). In Feryn, la Corte ha affermato che una mera dichiarazione di un intento discriminatorio ricade nel campo di applicazione della direttiva 2000/439 e costituisce essa stessa discriminazione. La sentenza ha riconosciuto sanzionabile un datore di lavoro per il fatto di aver dichiarato alla TV la sua intenzione di non assumere lavoratori “alloctoni”, proprio per l’effetto di “scoraggiamento” che – analogamente al caso di specie – tali dichiarazioni inevitabilmente avevano.
Tale interpretazione della nozione di discriminazione è stata riconfermata dalla stessa Corte . In quell’occasione, erano state qualificate come discriminatorie, le dichiarazioni del patron di una squadra calcistica che, sollecitato rispetto all’opportunità di ingaggiare un calciatore omosessuale, aveva dichiarato che non avrebbe mai voluto stabilire una collaborazione lavorativa con un calciatore omosessuale. La Corte aveva considerato che tale dichiarazione, pur non ledendo gli interessi concreti di un ricorrente, costituiva – come già era stato stabilito in Feryn- ai sensi della Direttiva 2000/78 una discriminazione, perché disincentivava potenziali candidati omosessuali a partecipare a future selezioni.10
Esiste dunque secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia uno svantaggio “da scoraggiamento”, consistente nell’esistenza di uno svantaggio che, collegato a un fattore vietato, costituisce discriminazione perché “in modo evidente è idoneo a dissuadere fortemente”11 gli aventi diritto dal proporre la propria candidatura.
Questa interpretazione della nozione di discriminazione promossa dalla Corte di Giustizia aveva trovato già effetti, prima del caso qui commentato, nella casistica nazionale inerente la non discriminazione in base al fattore razza ed origine etnica12.
Risulta quindi evidente che, al fine di combattere in modo efficace la discriminazione, non vi sia quindi alcuna necessità che a lamentare un trattamento sfavorevole sia un candidato persona fisica, ma siano le stesse dichiarazioni, e il loro effetto deterrente, a costituire una violazione del divieto di non discriminazione in base all’orientamento sessuale. Tale lettura appare di certo ragionevole e funzionale a garantire una reale protezione contro la discriminazione. Contrariamente, ogni datore di lavoro potrebbe aggirare facilmente il rispetto delle norme antidiscriminatorie dichiarando, in tempi diversi da una successiva fase di selezione di personale, di non voler assumere dipendenti o avviare altro tipo di collaborazione anche autonoma con potenziali candidati in ragione di uno dei fattori vietati, beneficiando poi dell’effetto utile delle sue dichiarazioni al momento di una procedura di selezione.
Per ricollegarci a quanto affermato in precedenza in merito al ruolo delle associazioni nella tutela contro la discriminazione, si capisce quanto in un caso del genere sia solo l’intervento delle associazioni a poter tutelare il bene collettivo (l’eguaglianza e la non discriminazione) violato dal comportamento posto in essere dall’avvocato convenuto.

Per le ragioni sin qui riportate, si può concludere che l’ordinanza del Tribunale di Bergamo debba quindi essere capitalizzata dagli operatori del diritto che si occupano di discriminazione nei confronti delle persone omosessuali e rappresentare una spinta a conoscere e utilizzare gli strumenti di diritto antidiscriminatorio in tale ambito. Così che anche la discriminazione sulla base dell’orientamento sessuale, nel nostro Paese, possa essere “presa sul serio”13, così da far cadere il mito della difficile giustiziabilità della discriminazione anche in riferimento a questo fattore.

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1Cfr., riferimenti alle dichiarazioni del convenuto contenute nell’ordinanza. La registrazione della puntata della trasmissione è disponibile su http://www.radio24.ilsole24ore.com/programma/lazanzara/;

2Sul punto, sia concesso il rimando a F. Rizzi, Prove tecniche di parità. I giudici e l’eguaglianza tra coppie conviventi eterosessuali e omosessuali, in Rivista critica di diritto del lavoro, n.4 2012, pp.869-878;
Più ampiamente, sulla questione della “giustiziabilità” delle discriminazioni, cfr. M. Barbera, Alcune importanti lezioni, in, Guariso, A. (a cura di), Senza distinzioni. Quattro anni di contrasto alle discriminazioni istituzionali nel Nord Italia, Quaderni di APN n. 2, 2012.

3 Cfr. L. Calafà, L. La discriminazione fondata sull’orientamento sessuale, in M. Barbera (a cura di), Il nuovo diritto antidiscriminatorio, Il quadro comunitario e nazionale, Giuffrè, 2007, p. 171 ss. Si vedano in particolare i numerosi rapporti tematici pubblicati dall’Agenzia dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, disponibili http://fra.europa.eu/ , selezionando nel motore di ricerca il tag LGBT;

4Cfr. F. Guarriello, Il ruolo delle istituzioni e della società civile nel nuovo diritto antidiscriminatorio, in M. Barbera, (a cura di), Il nuovo diritto antidiscriminatorio, Il quadro comunitario e nazionale, Giuffrè, Milano, 2007;

5Cfr., per quanto riguarda la Direttiva, l’art. 9 e, per il d.lgs., l’art. 5;

6Cfr. M. Barbera, Litigating Roma human rights. A case of redemptive or disempowering constitutionalism?, in corso di pubblicazione;

7Causa C54/07, Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding contro Firma Feryn NV; Per un commento, D. Izzi, Discriminazione razziale e accesso al lavoro: il caso Feryn. Il divieto di discriminazioni razziali preso sul serio, in Rivista giuridica del lavoro e della previdenza sociale, n.4, 2008, pp. 765-775;

8Causa C-81/12 Asociaţia Accept contro Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării, Cfr, per un commento, L. Calafà, Dichiarazioni omofoniche nel calcio: il caso FC Steaua Bucarest e la discriminazione per orientamento sessuale alla Corte di Giustizia, Nota a Corte di Giustizia 25 aprile 2013, C-81/12 – Ilešič Pres. – Caoimh Est. – Jääskinen Avv. gen. – Asociaţia Accept c. Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării, in Rivista italiana di diritto del lavoro, n. 4 , 2014 , pp. 133-138.

9La Direttiva prevede il medesimo divieto di discriminazione per il fattore razza e origine etnica che la Direttiva 2000/78 prevede per, tra gli altri, l’orientamento sessuale;

10In Feryn, la Corte ha affermato (e ripetuto in seguito in Asociaţia Accept) che “la circostanza che un datore di lavoro dichiari pubblicamente che non assumerà lavoratori dipendenti aventi una certa origine etnica o razziale, circostanza che in modo evidente è idonea a dissuadere fortemente determinati candidati dal proporre le loro candidature e quindi ad ostacolare il loro accesso al mercato del lavoro, configura una discriminazione diretta nell’assunzione ai sensi della direttiva 2000/43. L’esistenza di siffatta discriminazione diretta non presuppone un denunciante identificabile che asserisca di essere stato vittima di tale discriminazione”.

11Feryn, para. 25; come sottolineato dall’Avv. generale Poiares Maduro nella sua opinione sulla causa Feryn, dichiarazioni simili a quelle in esame hanno “un effetto tutt’altro che ipotetico”;

12Cfr. Farsi Prossimo ONLUS soc.coop. sociale e APN Avvocati per Niente ONLUS c. Comune di Gerenzano, Tribunale di Milano, 1 sez. civile, ordinanza del 2 maggio 2011; per una raccolta ragionata di casi i cfr. Guariso, A. (a cura di), Senza distinzioni. Quattro anni di contrasto alle discriminazioni istituzionali nel Nord Italia, Quaderni di APN n. 2, 2012.

13L’espressione è di Izzi in riferimento alla discriminazione razziale e al caso Feryn, op.cit.;
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 * Dottorando di Ricerca, The Dickson Poon School of Law, King’s College London