Un buco nel cuore. L’adozione coparentale dopo il voto del Senato

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2014-12-29 23.21.34di Angelo Schillaci*

1. Il faticoso compromesso che ha portato all’approvazione – con voto di fiducia – del disegno di legge AS 2081 da parte del Senato della Repubblica il 25 febbraio 2016, ha comportato il sacrificio del suo art. 5. Tale disposizione estendeva alle parti di una unione civile tra persone dello stesso – attraverso la modifica dell’art. 44, lett. b), della legge n. 184/83 – la possibilità di chiedere l’adozione del figlio biologico o adottivo dell’altra parte, così garantendo al bambino la stabilità e la certezza giuridica del rapporto con il cd. genitore sociale.

Si sarebbe trattato – è bene ricordarlo – di una tutela solo parziale, di un primo passo verso l’uguaglianza tra tutti i figli, indipendentemente dal tipo di famiglia in cui crescano. L’adozione coparentale, infatti, presenta differenze significative, sul piano degli effetti, rispetto all’adozione piena di cui al Titolo II della stessa legge: mentre quest’ultima, infatti, comporta che si stabilisca una relazione giuridica anche tra l’adottato e la famiglia dell’adottante, gli effetti dell’adozione coparentale sono limitati alla relazione tra adottante e adottato.

E tuttavia, il legislatore non è riuscito a completare l’operazione di riconoscimento e tutela della vita familiare omosessuale, lasciando fuori dal testo della legge – seppure, come vedremo, solo parzialmente – il profilo dei rapporti genitoriali.

Al di là delle valutazioni politiche, devono essere sottolineate alcune implicazioni di carattere culturale, che una simile scelta di riconoscimento solo parziale comporta. Queste sono state richiamate, con efficacia, anche in Aula: si è sostenuto, in modo particolare, che la scelta di stralciare il profilo delle adozioni nasconda “una logica ed un approccio culturale che intende negare l’istanza morale che c’è, che può esserci, nella domanda di unione civile, che mira a neutralizzare il valore sociale ed etico di quella stessa unione civile e a ridurla a un mero contratto privato”. Sullo sfondo del riconoscimento delle unioni civili pulsa, in altre parole, “un’altra grande questione, ancora più importante e delicata […] la questione della dignità della persona e della persona omosessuale” e “la dignità non è, non può essere, parziale, intermittente e dimidiata […] la dignità o è o non è” (così il Sen. Luigi Manconi, con la dichiarazione di voto in dissenso dal gruppo con la quale ha annunciato la non partecipazione al voto di fiducia, 25 febbraio 2016). Una dignità – quella delle persone omosessuali e delle loro famiglie – che passa anche attraverso il superamento di uno stigma risalente, vale a dire quello della loro sterilità sociale, e cioè dell’impossibilità che esse partecipino alla costruzione del futuro della comunità politica anche mettendo al mondo e crescendo figli.

Com’è stato affermato dalla prima firmataria del provvedimento, dunque, lo stralcio della disciplina delle adozioni rappresenta un vero e proprio “buco”: “un buco nel provvedimento, un buco in questo Parlamento, un buco nel mio cuore” (così la Sen. Cirinnà, intervento in Aula, 25 febbraio 2016).

2. Come si accennava, tuttavia, la questione della genitorialità omosessuale – ormai riconosciuta socialmente, e il cui riconoscimento giuridico è ben avviato dalla giurisprudenza (Trib. Minori Roma, 30 luglio 2014; App. Roma, 23 dicembre 2015) – non è rimasta del tutto estranea alle preoccupazioni del legislatore.

Deve essere infatti analizzato il comma 20 dell’articolo unico approvato dal Senato, ed in particolare il rapporto tra i tre periodi che lo compongono.

Il comma 20 riprende, in larga misura, il testo dell’art. 3, comma 4, del disegno di legge AS 2081, disponendo – con una norma di chiusura – che “le disposizioni che si riferiscono al matrimonio e le disposizioni contenenti le parole «coniuge», «coniugi» o termini equivalenti, ovunque ricorrono nelle leggi, negli atti aventi forza di legge, nei regolamenti nonché negli atti amministrativi e nei contratti collettivi, si applicano anche ad ognuna delle parti dell’unione civile tra persone dello stesso sesso”. Più volte definito il “cuore pulsante” della futura legge sulle unioni civili, tale disposizione ha un intento apertamente antidiscriminatorio e contiene una regola di interpretazione ed applicazione, rivolta al giudice e alla pubblica amministrazione. Attraverso questa forma di adeguamento interpretativo – sul piano terminologico – dell’ordinamento al nuovo istituto dell’unione civile, i partner omosessuali sono messi al riparo da possibili ulteriori ipotesi di trattamento differenziato rispetto alle persone coniugate, non espressamente affrontate e risolte dalla legge sulle unioni civili. Valga rilevare, ad esempio, che per il tramite di tale disposizione sarà possibile applicare alle parti dell’unione civile l’art. 13 del R.D.L. 14 aprile 1939, n. 636 e dunque riconoscere alla parte superstite il diritto alla reversibilità della pensione dell’altra parte.

Detta clausola di equivalenza terminologica conosce due eccezioni, disciplinate dal secondo periodo del comma 20: essa non si applica, infatti, alle disposizioni del codice civile non espressamente richiamate dalla legge, così come alla legge n. 184/83, in materia di adozioni.

La prima esclusione si giustifica alla luce dell’intento – dichiarato fin dal primo comma dell’articolo unico – di ricondurre la disciplina dell’unione civile all’ambito di applicazione degli artt. 2 e 3 della Costituzione. Sebbene infatti l’unione civile integri una formazione sociale di tipo familiare (come può desumersi dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo: sentenze Schalk and Kopf c. Austria, 24 settembre 2010 e Oliari c. Italia, 21 luglio 2015; cfr. altresì comma 12 art. unico), e resti per questo modellata sull’istituto del matrimonio, con uno statuto “sostanzialmente equiparabile” ad esso (come sostenuto, tra gli altri, da Cass., sez. I civ., sent. n. 8097/15), i due istituti continuano ad avere matrici diverse, ed un diverso fondamento costituzionale.

Più delicato il discorso sulla seconda esclusione (legge n. 184/83) che consegue ad una modifica del testo iniziale dell’art. 3, comma 4, del disegno di legge: quest’ultimo, infatti, prevedeva l’esclusione – dall’applicabilità della clausola di equivalenza terminologica – del solo Titolo II della legge sulle adozioni (relativo all’adozione congiunta da parte dei coniugi). In conseguenza dello stralcio dell’adozione coparentale dal testo del disegno di legge, infatti, il legislatore ha ritenuto di adeguare la clausola di equivalenza, escludendo l’intero testo della legge sulle adozioni dal suo ambito di applicazione.

Allo stesso tempo, tuttavia, al comma 20 viene aggiunto un terzo periodo, così formulato: “resta fermo quanto previsto e consentito in materia di adozione dalle norme vigenti”. Proprio sull’interpretazione di questa clausola, e sulla sua relazione con il primo ed il secondo periodo del comma 20, deve essere svolta qualche riflessione ulteriore, al fine di valutare la ratio di tale complesso dispositivo, e la sua incidenza sulla delicata questione dell’accesso delle coppie omosessuale all’istituto dell’adozione coparentale.

3. Sembra possibile affermare, anzitutto, che il terzo periodo del comma 20 abbia la funzione di specificare la portata degli effetti dell’esclusione della legge sulle adozioni dalla clausola di equivalenza, di cui al secondo periodo dello stesso comma.

Come detto, infatti, la clausola di equivalenza ha una finalità squisitamente antidiscriminatoria e, ponendosi in diretta attuazione dell’art. 3, comma 2, della Costituzione, mira a rimuovere ogni ulteriore ostacolo all’effettivo godimento dei diritti (e al pieno adempimento dei doveri) da parte dei partner omosessuali uniti civilmente: come afferma il comma 20, in apertura, la clausola di equivalenza ha il “solo fine di assicurare l’effettività della tutela dei diritti e il pieno adempimento degli obblighi derivanti dall’unione civile”.

Allo stesso tempo, come già segnalato, si tratta di una disposizione rivolta al giudice e alla pubblica amministrazione, ed in particolare di una regola sull’interpretazione e sull’applicazione di altre disposizioni normative. Ne consegue che, nell’interrogarsi sulla sua portata, deve essere tenuto presente, anzitutto, il tenore testuale delle disposizioni da essa interessate.

Per ciò che riguarda, in modo particolare, la legge n. 184/83 in materia di adozioni, appare pertanto del tutto pacifico che – per effetto del combinato operare del primo e del secondo periodo del comma 20 – resti esclusa la possibilità di applicare alle parti dell’unione civile le disposizioni di tale legge che contengano la parola coniuge: dunque, per ciò che qui rileva, il suo art. 6, relativo all’adozione congiunta, e soprattutto l’art. 44 lett. b) (la cui modifica espressa è stata, infatti, stralciata dal corpo della legge).

Vi sono tuttavia, nella medesima legge sulle adozioni, almeno due ulteriori disposizioni che – specie alla luce della giurisprudenza prima richiamata – possono riguardare le coppie omogenitoriali.

Anzitutto, l’art. 44 lett. d), che contempla una ipotesi residuale di adozione speciale, “quando vi sia la constatata impossibilità di affidamento preadottivo”. Non solo, infatti, tale disposizione non contiene, sul piano formale, il lemma “coniuge”, ma la giurisprudenza – a partire da Corte cost., sent. n. 383/99 – interpreta il concetto di “impossibilità” tanto in termini di impossibilità materiale, quanto in termini di impossibilità giuridica: anche su tale base, la richiamata giurisprudenza delle Corti romane (Tribunale dei minori, 30 luglio 2014 e Corte d’Appello, 23 dicembre 2015) ha ritenuto applicabile tale previsione alla fattispecie di adozione da parte del partner omosessuale del genitore naturale.

Discorso analogo può essere fatto in relazione all’art. 44, comma 3, della legge n. 184/83, il quale prevede che, nel caso della lettera d) (per ciò che qui rileva) dello stesso articolo, “l’adozione e’ consentita, oltre che ai coniugi, anche a chi non e’ coniugato”, tra i non coniugati rientrando, all’evidenza, anche chi sia parte di una unione civile tra persone dello stesso sesso: recando una previsione rivolta a coniugati e non coniugati, tale disposizione resta sostanzialmente indifferente all’applicabilità della clausola di equivalenza terminologica, alla luce della sua apertura antidiscriminatoria.

Se tale posizione è corretta, si spiega allora la ragione dell’inserimento, al comma 20, del richiamato terzo periodo, e della clausola di salvezza ivi contenuta. Dal momento che, infatti, nella legge sulle adozioni sono presenti disposizioni che non contengono la parola coniuge e sono già state applicate dalla giurisprudenza nell’ambito di coppie omogenitoriali, può ritenersi con sufficiente certezza che il legislatore abbia inteso precisare che l’esclusione della legge sulle adozioni dall’applicabilità della clausola di equivalenza non possa estendersi sino a pregiudicare, sul piano sostanziale, percorsi interpretativi che estendano alla coppia omogenitoriale l’applicabilità di disposizioni inidonee a rientrare – per il loro tenore testuale – nell’eccezione di cui al secondo periodo del comma 20.

Vi è di più: la doppia locuzione utilizzata dal legislatore (“resta fermo quanto previsto e consentito in materia di adozione dalle norme vigenti”) rafforza quanto si qui affermato, nella misura in cui fa salva non solo la formulazione testuale delle disposizioni richiamate (art. 44, lett. d) e art. 44, comma 3, della legge sulle adozioni) – e dunque, quanto da esse previsto – ma anche la loro interpretazione, in via di consolidamento, da parte del giudice minorile e, dunque, quanto da esse consentito.

4. Rispetto al riconoscimento legislativo espresso della legittimazione del genitore sociale alla domanda di adozione speciale ex art. 44, lett. b), il quadro normativo sin qui ricostruito presenta – come evidente – significativi caratteri di persistente incertezza, e si limita a salvaguardare il percorso di consolidamento di orientamenti interpretativi già registrati in giurisprudenza, anche in sede di giudizio di appello.

Ferma restando l’evoluzione della giurisprudenza, il “buco”, dunque, rimane, ed è auspicabile – come già sottolineato nell’appello dei giuristi per la stepchild adoption promosso da Articolo29, e auspicato, mentre scrivo (26 febbraio 2016), dal Segretario generale del Consiglio d’Europa Jagland – che il legislatore si attivi al più presto per colmare tale grave lacuna, che investe solo in parte la disciplina delle unioni civili, risolvendosi piuttosto in un grave vulnus del superiore interesse del minore alla stabilità e alla certezza dei propri rapporti affettivi.

*Assegnista di ricerca in diritto pubblico comparato presso l’Università di Roma Sapienza