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Omogenitorialità: le questioni rilevanti e quelle irrilevanti (nota a Tribunale di Genova, 30 ottobre 2013)

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Nel commentare il provvedimento del Tribunale di Genova del 30 ottobre 2013 (vedi la massima qui) che ribadisce l’orientamento ormai costante in giurisprudenza per cui l’omosessualità del genitore è irrilevante ai fini dell’affidamento dei minori, l’A. ricostruisce il quadro giurisprudenziale di merito e di legittimità, applicativo dei principi dell’interesse superiore del fanciullo e della bigenitorialità, in caso di controversie in ordine all’affidamento della prole, allorquando uno dei due genitori sia omosessuale._

 di Denise Amram*

Il caso e la decisione

La vicenda trae origine da una richiesta di modifica degli accordi di separazione consensuale tra le parti, volta a modificare l’affidamento della figlia ancora minorenne da condiviso a esclusivo in favore della madre, in ragione dell’orientamento sessuale del padre e dell’influenza che la convivenza di quest’ultimo con un uomo avrebbe esercitato nella vita della minore. Il padre resisteva avanzando la medesima richiesta di affidamento esclusivo.

Il Tribunale di Genova osserva che la richiesta di modifica parrebbe essere mossa da una accesa conflittualità tra le parti, confermata dalla minore in sede di ascolto.

Infatti, da un lato, la circostanza della convivenza dell’ex coniuge con un altro uomo era nota già all’epoca della separazione e, dall’altro, il rapporto padre-figlia non è risultato connotato da sopravvenute difficoltà tali da giustificare una modifica delle modalità dell’affidamento. Anzi, la minore parrebbe aver “accettato in modo tranquillo e positivo l’orientamento sessuale del padre, senza particolari problemi e pregiudizi”, descrivendolo come “un uomo attento e premuroso”.

Per tali motivi, il Collegio, invitando le parti a stemperare il conflitto, rigetta entrambe le richieste di affidamento esclusivo della figlia minore e conferma le modalità omologate in sede di separazione consensuale.


Irrilevanza dell’orientamento sessuale nella valutazione dell’idoneità educativa del genitore.

Il provvedimento in commento si inserisce nell’ambito di una consolidata giurisprudenza di merito e di legittimità che esclude la rilevanza dell’orientamento omosessuale di uno dei genitori ai fini della determinazione dell’affidamento condiviso della prole[1].

Si ricorderà, infatti, il noto caso del genitore che accusava l’ex moglie di carenze educative per la presunta omosessualità della stessa, che ha dato origine alle pronunce del Tribunale Napoli, 28 giugno 2006[2]; Corte di Appello di Napoli, 11 aprile 2007[3] e Cassazione, 18 giugno 2008, n. 16593[4]. Nei tre gradi di giudizio è stato considerato “di per sé irrilevante e giuridicamente neutra sia la condizione omosessuale del genitore di riferimento, sia la circostanza che questi abbia intrapreso relazioni omosessuali[5].

Inoltre, ai fini del perseguimento dell’interesse superiore del fanciullo, la relazione del genitore con un’altra persona rileva soltanto se “sia posta in essere con modalità pericolose per l’equilibrato sviluppo psico-fisico del minore[6], tali da determinare una inidoneità educativa allo svolgimento del ruolo genitoriale, indipendentemente dal genere del nuovo partner. Sulla stessa scia si sono pronunciati tanto il Tribunale di Nicosia, ord. 14 dicembre 2010[7], che il Tribunale di Venezia 19 novembre 2008 (inedita)[8], che il Tribunale di Bologna, decr. 15 luglio 2008[9].

La giurisprudenza italiana si allinea così ad un principio enunciato già nel 1999 dalla Corte di Strasburgo nel caso Salgueiro da Silva Mouta c. Portogallo[10], in cui è stata rinvenuta una violazione dell’articolo 8, in combinato disposto con l’art. 14 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, da parte della Corte d’Appello di Lisbona che aveva negato l’affidamento della figlia minorenne al genitore sulla base dell’omosessualità di quest’ultimo e della sua convivenza con un altro uomo, definendola come “situazione anomala”.

 

Rilevanza degli atteggiamenti discriminatori ai fini dell’esclusione dell’affidamento.

Coerentemente con i principi resi noti in più occasioni dal Supremo Collegio[11], la sentenza in epigrafe ha escluso che l’accesa conflittualità tra i coniugi possa costituire di per sé un ostacolo all’affidamento condiviso.

Occorre osservare, tuttavia, che la casistica in materia spesso diventa teatro di astiosi tentativi di screditamento dell’ex coniuge.

In tali casi, la giurisprudenza pare rispondere con estrema fermezza, inquadrando atteggiamenti discriminatori come carenze educative del genitore tali da escludere la condivisione delle responsabilità verso i figli minori, giustificando l’affidamento esclusivo all’altro genitore.

A tal proposito una recente pronuncia (Cass. n. 601/2013)[12], nel confermare l’affidamento esclusivo della prole alla madre convivente con un’altra donna, sostiene che “alla base della doglianza del ricorrente non sono poste certezze scientifiche o dati di esperienza, bensì il mero pregiudizio che sia dannoso per l’equilibrato sviluppo del bambino il fatto di vivere in una famiglia incentrata su una coppia omosessuale. In tal modo si dà per scontato ciò che invece è da dimostrare, ossia la dannosità di quel contesto familiare per il bambino, che dunque correttamente la Corte d’appello ha preteso fosse specificamente argomentata”.

Non diversamente, la richiamata sentenza Cass. n. 16593/2008 giustifica la decisione di mantenere l’affidamento esclusivo alla madre sulla base dell’inidoneità del padre “alla condivisione dell’esercizio della potestà genitoriale in termini compatibili con la tutela dell’interesse primario del minore, in virtù del comportamento gravemente screditatorio della capacità educativa della madre, adottato dal marito con non provate accuse anche di sue relazioni omosessuali”.

Nella stessa prospettiva si pone il decreto del Tribunale dei Minorenni di Catanzaro[13] che ha considerato “immaturo e pericoloso dal punto di vista educativo” l’atteggiamento del padre, volto a denigrare la madre apostrofandola, con una forte connotazione discriminatoria e offensiva, come drogata e omosessuale.

 

“Rilevanza della irrilevanza” nel più ampio dibattito dei diritti genitoriali alle coppie omosessuali.

L’interesse che suscita l’ennesima conferma dell’irrilevanza dell’orientamento sessuale del genitore, nonché della convivenza di quest’ultimo con una persona dello stesso sesso ai fini dell’affidamento condiviso dei figli, non si dispiega tanto in termini di attuazione dei principi di interesse superiore del fanciullo e bigenitorialità nella crisi familiare, ormai pacificamente recepiti nella casistica successiva all’entrata in vigore della legge n. 54/2006.

Occorre, infatti, leggere la decisione del Tribunale di Genova come ulteriore tassello verso l’affermazione di un principio universale di parità di trattamento dei figli nei diversi modelli familiari di cui la società contemporanea si compone.

Se, infatti, la circostanza che il nucleo familiare originario si ricomponga in seguito alla disgregazione dello stesso in una famiglia omosessuale non influenza di per sé, al pari della ricomposizione in una unione eterosessuale, la possibilità per il minore di crescere, essere educato ed istruito serenamente, a maggior ragione l’assunto dovrebbe trovare conferma allorquando il minore sia frutto di un progetto di vita di una coppia omosessuale.

La questione del riconoscimento delle famiglie omoparentali è stata recentemente affrontata anche in altri sistemi europei: non è un caso che negli ultimi tre anni Portogallo, Francia, Islanda, Danimarca, Inghilterra e Galles abbiano approvato riforme volte ad estendere l’istituto matrimoniale alle coppie omosessuali[14], là dove gli stessi già avevano disciplinato il modello delle unioni registrate, impedendo, tuttavia, almeno nella loro formulazione originale, l’accesso ai cc.dd. parenting rights[15].

Se è vero che l’introduzione del matrimonio omosessuale sia una prerogativa legislativa, come affermato dalla nostra Corte Costituzionale[16], e ribadito dalla giurisprudenza di Strasburgo[17], all’inerzia del nostro legislatore corrisponde una certa vivacità della giurisprudenza a rispondere positivamente alle esigenze via via emergenti nelle diverse compagini familiari, grazie al costante richiamo della tutela dei diritti inviolabili di cui all’art. 2 Cost[18]. Si ricorderà, a tal proposito, il provvedimento del Tribunale per i Minorenni di Milano che nel 2009 aveva sentito la necessità di interpellare la ex compagna omosessuale del genitore della minore nel cui interesse il procedimento ex art. 330 c.c. era stato instaurato, sulla base del fatto che le stesse avessero costituito prima della rottura “uno schema tipicamente familiare[19].

In quest’ottica, considerati altresì gli obiettivi della riforma introdotta con la legge n. 219/2012 -che ha risposto all’esigenza di riconoscere un’assoluta parità tra figli naturali e legittimi- sarebbe forse opportuno ripensare alla questione in una prospettiva di tutela del fanciullo, in modo da garantire una parità di trattamento anche ai figli frutto del progetto di vita di una coppia omosessuale, attraverso il pieno riconoscimento delle famiglie omogenitoriali[20].


* Avv. Dr. Denise Amram, Avvocato del Foro di Pisa e Visiting Postdoc Researcher presso University College Dublin, Ireland.

1 Ne discutono, tra gli altri: L. Balestra, Affidamento dei figli e convivenza omosessuale tra “pregiudizio” e interesse del minore, in Corr. Giur., 2013, 7, 893; A. Schuster (a cura di), Omogenitorialità. Filiazione, orientamento sessuale e diritto, Mimesis, 2011 e in particolare: F. Bilotta, Omogenitorialità, adozione e affidamento famigliare, ivi, 163 G. Oberto, Problemi di coppia, omosessualità e filiazione, ivi, 2011, 245; M. Gattuso, Orientamento sessuale, famiglia, eguaglianza, in NGCC, 2011, II, 584 ss; P. Fava, La (presunta) omosessualità non è di ostacolo all’affido esclusivo del figlio, in Giur. di Merito, 6, 2007, 1585. Sia, infine, concesso rinviare a D. Amram, Diritto del bambino alla bigenitorialità e genitore omosessuale, in La famiglia e il diritto fra diversità nazionali e iniziative dell’Unione europea, a cura di Amram e D’Angelo, Cedam, 2011, 100 ss.

[2] Tribunale Napoli del 28 giugno 2006, in Giur. di Merito, 2007, 178.

[3] Corte di Appello di Napoli, 11 aprile 2007, in Corr. del merito, 2007, 6, 701.

[4] Cass., 18 giugno 2008, n. 16593, in Fam. e Dir., 2008, 1106 con nota di D. Amram; in Nuova Giur. Comm., 2009, I, 70 con nota di M. Mantovani. La pronuncia costituisce una bussola orientativa per la giurisprudenza applicativa dei principi enunciati dalla legge 54/2006. Si legge, infatti: “nel quadro della nuova disciplina relativa ai “provvedimenti riguardo ai figli” dei coniugi separati, di cui ai citati artt. 155 e 155 bis, come modificativamente e integrativamente riscritti dalla legge n. 54 del 2006, improntata alla tutela del diritto del minore (già consacrato nella Convenzione di New York del 20 novembre 1989 resa esecutiva in Italia con l. n. 176/1991) alla c.d. “bigenitorialità” (al diritto, cioè, dei figli a continuare ad avere un rapporto equilibrato con il padre e con la madre anche dopo la separazione), l’affidamento “condiviso” (comportante l’esercizio della potestà genitoriale da parte di entrambi ed una condivisione, appunto, delle decisioni di maggior importanza attinenti alla sfera personale e patrimoniale del minore) si pone non più (come nel precedente sistema) come evenienza residuale, bensì come regola; rispetto alla quale costituisce, invece, ora eccezione la soluzione dell’affidamento esclusivo”.

[5] Tribunale Napoli del 28 giugno 2006, cit.

[6] Ibidem.

[7] Tribunale di Nicosia, ord. 14 dicembre 2010.

[8] Tribunale di Venezia, 19 novembre 2008, (inedita) in cui, a fronte della dichiarata omosessualità della madre, convivente con un’altra donna, la CTU ha fugato ogni dubbio circa «l’idoneità della collocazione abitativa presso la madre, che continua a vivere con la nuova compagna. E’ emerso infatti che la signora X è una mamma discretamente attenta nei confronti della figlia, ha una sensibilità per i suoi problemi e pare che abbia il buon senso di limitare le manifestazioni affettuose verso la nuova compagna, la quale è pure stata esaminata dal c.t.u. senza che sia emerso alcunché di negativo nella relazione con la bambina».

[9] Tribunale di Bologna, decr. 15 luglio 2008, in Giur. It., 2009, 1164 con nota di E. Falletti e in Dir. fam. e pers., 2009, 689, con nota di Bianchini.

[10] Corte europea dei diritti dell’uomo, 21 dicembre 1999, ricorso n. 33290/96, in JCP, 2000, I, p. 203, n. 11, Chron., con nota di Sudre e in Corr. giur., 2000, 695.

[11] Da ultimo, Cass. 3 dicembre 2012, n. 21591, in Ilcaso.it.

[12] Cass. 11 gennaio 2013, n. 601 in Fam. e dir, 2012, 570 con nota di F. Ruscello, in Giur. It., 2013, 5 con nota di B. Paparo e in NGCC Civ., 2013, 5, 432 con nota di C. Murgo.

[13] Tribunale dei Minorenni di Catanzaro, 27 maggio 2008, in Fam. e min., 2008, 10, 86.

[14] Portogallo: Lei IX, 31 maggio 2010, in http://dre.pt/pdf1s/2010/05/10500/0185301853.pdf; Francia: Loi n. 2013-404, 17 maggio 2013, in http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000027414540&dateTexte=&categorieLien=id; Inghilterra e Galles: Marriage (Same sex couples) Bill, 18 luglio 2013, in http://services.parliament.uk/bills/2013-14/marriagesamesexcouplesbill.html; Islanda: Lög um breytingar á hjúskaparlögum og fleiri lögum og um brottfall laga um staðfesta samvist (ein hjúskaparlög), 22 giugno 2010, in http://www.althingi.is/altext/stjt/2010.065.html; Danimarca: Lov om ændring af lov om ægteskabs indgåelse og opløsning, lov om ægteskabets retsvirkninger og retsplejeloven og om ophævelse af lov om registreret partnerskab, 15 giugno 2012, in https://www.retsinformation.dk/Forms/R0710.aspx?id=142282.

[15] Per un approfondimento, ex multis, K. Boele-Woelki – A. Fuchs (eds), Legal recognition of same-sex couples in Europe, Intersentia, Antwerp, 2003; F. Bilotta, Le unioni tra persone dello stesso sesso – Profili di diritto civile, comunitario e comparato, Milano-Udine, 2008; G. Oberto, I diritti dei conviventi. Realtà e prospettive tra Italia e Europa, Padova, 2012.

[16] C. Cost., 15 aprile 2010, n. 138, in Fam. dir., 2010, 653, con nota di Gattuso; in Foro it., 2010, 5, 1, 1361 con nota di Romboli, Dal Canto. Allo stesso modo si sono espressi Portogallo, con Trib. Constit., Acórdão n.o 359/2009, in Diário da República, 2.a série — N.o 214 — 4 de Novembro de 2009, p. 44970 e Francia, Conseil Constitutionnel, 2010-92, January 28th 2011: “Aux termes de l’article 34 de la Constitution, la loi fixe les règles concernant «l’état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, les successions et libéralités» (…) il est à tout moment loisible au législateur, statuant dans le domaine de sa compétence, d’adopter des dispositions nouvelles dont il lui appartient d’apprécier l’opportunité et de modifier des textes antérieurs ou d’abroger ceux-ci en leur substituant, le cas échéant, d’autres dispositions, dès lors que, dans l’exercice de ce pouvoir, il ne prive pas de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel”, available in http://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2011/2010-92-qpc/decision-n-2010-92-qpc-du-28-janvier-2011.52612.html.

[17] Schalk and Kopf v. Austria

[18] Ad es. Tribunale di Milano, 12 settembre 2011, n. 9965, in Riv. it. med. leg., 2012, 341 ss. con nota di Amram.

[19] Trib. Min. Milano, decr. 20 ottobre 2009, in http://www.lider-lab.sssup.it/lider/it/odp/in-evidenza/201-omogenitorialita-e-schema-tipicamente-familiare.html.

[20] Per un approfondimento, si vedano i contributi contenuti nel volume A. Schuster (a cura di), Omogenitorialità, cit.

 

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