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Il Sillabo delle Unioni Civili: giudici, etica di stato, obblighi internazionali dell’Italia

2015-02-09 00.36.45

Taluno ha affermato – su sponde opposte (è noto che anche nel movimento LGBTI vi è chi contesta in radice il disegno di legge) – che le unioni civili non sarebbero urgenti, e neppure necessarie; secondo l’Autore, invece, sono in effetti urgentissime ed indispensabili, nel senso di costituzionalmente necessarie ed imposte al nostro Paese dalla Corte europea dei diritti umani. Con una analisi stringente ed a volte pungente, l’Autore critica tuttavia un legislatore “pasticcione” (o forse in mala fede), che ha introdotto la definizione di “formazione sociale specifica” col conclamato proposito di confinare le unioni civili al di fuori della famiglia, senza avere piena consapevolezza che é invece certo che si tratti di famiglie, almeno ove voglia rispettarsi il buon senso ed una concezione pluralistica della nozione di famiglia\famiglie, non contraria all’art. 29 Cost. e non contraddetta dalla stessa Corte Costituzionale. Il legislatore mostra “tutto il suo imbarazzo, o – se si vuole – i condizionamenti cui è sottoposto”, nel tentativo disperato di differenziare il nuovo istituto dal matrimonio, “ricordando un po’ l’imbrattatele che ricoprì le pudenda dei personaggi del giudizio universale di Michelangelo”. Nel contributo sono esposti quindi in dettaglio gli aspetti che appaiono meno convincenti o che rappresentano addirittura ingenui tentativi diretti a differenziare i due istituti, infine rimarcando, tuttavia, come sui due punti oggi più controversi (pensione di reversibilità e filiazione), “molto opportunamente” sia prevista l’applicabilità alle parti dell’unione civile di ogni altra disposizione fuori dal codice civile (che consentirà, quindi, fra l’altro l’estensione dei benefici previdenziali e dunque anche la pensione di reversibilità) e come “la previsione della adozione del figlio del partner – nella sua timidezza – appaia del tutto minimale e ragionevole”, tenendo semplicemente conto dell’interesse di quel minore che, essendo inserito (talora dalla nascita) nella famiglia del genitore biologico, ha instaurato uno stretto legame affettivo con il partner di quest’ultimo. Non mette invece conto “approfondire le proposte, avanzate in sede parlamentare, a quanto consta, di introduzione (in luogo di una pur tanto blanda forma di adozione) di una strana forma di affidamento temporaneo (ma prorogabile fino alla maggiore età) dei figli del partner dello stesso sesso, poiché si tratterebbe, se introdotta, della sublimazione della insipienza giuridica, abbinata alla ipocrisia più conclamata”.

di Geremia Casaburi*

Premessa

I media, pressoché quotidianamente, stanno seguendo le tribolate vicende del, o piuttosto dei, disegni di legge sulla disciplina delle unioni civili tra persone dello stesso sesso (e qui avverto i lettori che da questo lavoro sono bandite le risibili espressioni anglo-esotiche, che stanno infestando la materia, come del resto altri ambiti giuridici. Oltretutto siamo nell’anno centenario del padre Dante).

Francamente non sono del tutto convinto che, almeno in temi brevi, avremo un risultato utile e definitivo, una legge pubblicata in Gazzetta Ufficiale; o almeno ho forti dubbi che il testo finale corrisponderà a quello, o a quelli, che ora circolano (la montagna potrebbe partorire il tipico topolino italiano). La situazione politica italiana è quella che è, e le forze contrarie a questa o a qualunque disciplina normativa sono fortissime; non si tratta però dei soliti poteri occulti, ma – almeno in primo luogo – di un Potere notissimo, quello che ha la casa madre oltre il Tevere, sotto il cupolone michelangiolesco (non senza improbabili alleati nel campo opposto, da parte di chi pretende tutto, e subito).

Ho perciò richiamato, nel titolo, il Sillabo, ben noto e caro a quegli ambienti. Solo che il primo, e ben più autorevole testo, prendeva di mira, segnalandone gli “errori”, tutti i profili della modernità (libertà di coscienza, laicismo, democrazia ecc.); io ho l’ambizione, più modesta, di muovere da un esame tecnico- giuridico dell’ultimo testo noto del disegno di legge, del 6 ottobre 2015 (Senato della Repubblica, senatori Cirinnà ed altri), pubblicato su ARTICOLO29 “Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze” (d’ora in avanti: d.l.)

È il testo che – superando quelli precedenti – dovrebbe andare all’esame della Camera Alta, a quanto pare senza relatore (in ragione dei bizantinismi delle procedure parlamentari, certo; ma mi piace pensare anche che, a fronte di una stesura tecnica del tutto abborracciata, se ne sono vergognati tutti).

Ovviamente scrivo nella consapevolezza – come accennato – che potrebbe non farsene nulla (qualcuno ricorda ancora i DICO, il disegno di legge, di una decina di anni fa, sulle coppie di fatto?), o potrebbe essere stravolto dai lavori parlamentari. In tal caso (non improbabile) quanto segue sarà del tutto inutile: ma in fondo è un rischio professionale: un tratto di penna del legislatore (specie se schizofrenico come quello italiano) può travolgere intere biblioteche, e qui la penna neppure è stata ancora davvero impugnata. Oltretutto ho sempre presente quanto scritto sulla tomba di Keats, al cimitero acattolico di Roma: «Here lies One Whose Name was writ in Water» (mi piace ricorrere alla lingua inglese, quella vera). Chiederò pertanto, al lettore, di procedere nella lettura come se si trattasse (al di fuori, ovviamente, di ogni giudizio di merito) di un testo letterario, quindi procedendo alla sospensione della incredulità.

Sulla insufficienza del dibattito e sulla decodificazione strisciante (e tendenziosa)

Ancora due rilievi preliminari, questa volta strettamente giuridici.

In primo luogo trovo estremamente discutibile che il dibattito, anche quello giuridico, si sia concentrato pressoché solo sulle unioni civili omosessuali, trascurando del tutto l’altro istituto introdotto e disciplinato dal d.l. (e da quelli che lo hanno preceduto), la convivenza di fatto, art. 11 ss. È una omissione (qualcuno userebbe l’orrendo ossimoro un silenzio assordante) incomprensibile giuridicamente, ma certo spiegabile in ragione delle esasperazioni ideologiche che accompagnano soprattutto la disciplina delle unioni omosessuali, oscurando il resto). Pure quella delle convivenze (che però cessano di essere di fatto, in quanto oggetto di normazione) era una disciplina attesa da almeno quaranta anni (la prima sentenza della Cassazione in materia è della metà degli anni settanta), in quanto coinvolge moltissime coppie, anche omosessuali (cui, giustamente, le nuove disposizioni si applicheranno, art. 11 cit.). A mia volta, comunque, cedo alla tendenza prevalente e mi concentrerò sulla sola unione civile tra persone dello stesso sesso.

In secondo luogo – e qui la questione è davvero giuridica – trovo tecnicamente errata l’introduzione di una legge speciale, per disciplinare istituti nuovi ma assolutamente centrali nella disciplina della famiglia. La soluzione più corretta sarebbe stata quella di introdurre, dopo l’art. 230 bis c.c., il titolo VI bis (delle unioni civili) e quindi il titolo VI ter (della disciplina della convivenza). La decodificazione, almeno in ambito familiare, è a mio avviso da evitare, perché fonte di confusioni ed incertezze, e d’altronde – in altri ambiti – in questi ultimi anni si è assistito ad un prepotente ritorno alla codificazione (con l’introduzione anche di numerosi codici speciali). Non è poi solo una questione formale, o strettamente tecnica: escludere un istituto dal Codice civile, la sede naturale delle principali disposizioni in tema di diritto di famiglia, significa, in un certo senso, metterlo al margine, considerarlo quasi un corpo estraneo: così è stato, ed in una certa misura è ancora, per il divorzio, la cui introduzione in Italia – non sono passati 50 anni –fu accompagnata da polemiche forse ancora più accese di quelle che oggi concernono le unioni civili.

Ecco quindi individuati, in questo Sillabo, i primi errori da emendare.

Non c’è fretta, non c’è necessità?

Ancora un errore giuridico, ma anche politico – culturale.

Taluno ha affermato – su sponde opposte (è noto che anche nei movimenti omosessuali vi è chi contesta in radice il disegno perché troppo restrittivo) – che l’introduzione della disciplina delle unioni civili non sarebbe urgente, e (questo lo si afferma più a bassa voce) neppure necessaria. Poco rileva, ovviamente, che la convergenza su questa affermazione discenda dal rifiuto totale – vade retro Satana – di ogni disciplina delle unioni omosessuali oppure dalla convinzione che, in fondo, il vuoto normativo è preferibile, in quanto destinato ad essere colmato da una giurisprudenza sempre più disponibile.

Non è così, ed anzi qui l’errore è imperdonabile.

L’introduzione della disciplina in parola, qualunque essa sia, è imposta al nostro Paese, che è già inadempiente, da Corte eur. diritti dell’Uomo 21 luglio 2015 (in ARTICOLO29), e già sarebbe un dato dirimente (per tacere poi delle ormai plurime risoluzioni del Parlamento europeo in tema di superamento delle discriminazioni basate sull’orientamento sessuale). La doverosità dell’introduzione di una disciplina è poi imposta da Corte cost., 15 aprile 2010, n. 138, in Foro it., 2010, I, 136, ma anche dalla più recente Corte Cost. 11 giugno 2014, n. 170, in ARTICOLO29, nonché Foro it., 2014, I, 2674. È una esigenza improrogabile, come percepito anche dalla giurisprudenza, compresa da quella di legittimità, cfr. Cass. 21 aprile 2015 n. 8097, in ARTICOLO29, nonché Foro It., 2015, I, 8097. È la vicenda delle due Alessandre, rectius della incostituzionalità del c.d. divorzio imposto ai transessuali, la cui paradossalità mostra come meglio non si potrebbe l’urgenza di un intervento del legislatore.

Certo, troppo spesso viene da pensare che è ancora attuale il detto di Ferdinando II di Borbone, secondo cui il suo regno confinava per tre lati con l’acqua salata, e per il quarto con l’acqua santa, con l’avvertenza che il quarto lato ha sostituito le alpi; resta però che l’Italia è pur sempre un Paese europeo ed occidentale, e deve (dovrebbe) agire di conseguenza. M. Gattuso, in ARTICOLO29 (commentando il disegno di legge in oggetto) ha così richiamato l’insostenibilità della pretesa impermeabilità del nostro ordinamento giuridico, in primis rispetto alle vicende esterne e transfrontaliere, «in una Europa ove vige il principio della libertà di circolazione, i matrimoni same-sex respinti alla porta, rientrano ogni giorno dalla finestra, come insegna la vicenda delle trascrizioni che ha strascichi civili, amministrativi e financo penali».

In definitiva la disciplina delle unioni omosessuali si presenta – ancorché urgentissima – indispensabile, nel senso di costituzionalmente necessaria (arg., ex plurimis, da Corte cost. 29 gennaio 2014, n. 12, Foro it., 2014, I, 642; è però di particolare interesse Corte Cost. 28 gennaio 2005, n. 45, id., 2005, I, 629, che ha ritenuto costituzionalmente necessaria – e quindi non suscettibile di referendum abrogativo – la l. 40\2004, sulla procreazione medicalmente assistita, in quanto costituente una normativa costituzionalmente necessaria, attesa la delicatezza e la rilevanza della materia trattata: ovviamente il legislatore conserva la sua discrezionalità nel determinare il contenuto della legge, come la Consulta di sancire l’incostituzionalità delle disposizioni introdotte ed è proprio quanto avvenuto reiteratamente per la l. 40\2004).

Per molto meno, in definitiva, il legislatore ha provveduto a mezzo di decreti legge.

Le Unioni civili come formazioni sociali: bande musicali, associazioni filateliche o famiglie?

Il legislatore (in fieri) ha scelto – a differenza di quanto accaduto in altri ordinamenti, anche vicini al nostro (in senso geografico, culturale, giuridico)- di non estendere tout court il matrimonio alle coppie omosessuali (c.d. matrimonio egualitario, il mariage pour tous alla francese). Non intendo commentare questa scelta; tanto meno mi interessa approfondire il tema (ora astratto) della possibilità – ex art. 29 Cost.- che il legislatore ordinario avrebbe avuto di introdurre una tale semplificante disciplina. Così vuole, per ora, il Principe.

Quindi ecco le unioni civili tra persone dello stesso sesso (d’ora in avanti: unioni civili), nuovissimo istituto, appunto riservato esclusivamente alle coppie dello stesso sesso. Il modello, anche troppo conclamato, è quello della legge tedesca (su cui cfr. PATTI, Le unioni civili in Germania, Famiglia e dir. 2015, 958). Resta da comprendere cosa effettivamente voglia il nostro Principe, e se poi sia riuscito a conseguire i suoi desiderata con la disciplina in oggetto.

Nelle intenzioni, la chiave di lettura è offerta dall’art. 1: «Le disposizioni del presente Capo istituiscono l’unione civile tra persone dello stesso sesso quale specifica formazione sociale». Si tratta di una novità del disegno di legge in esame, senza riscontro in quello (relatrice Cirinnà) dello scorso marzo, in ARTICOLO29. La ratio, evidente e conclamata, è quella di prendere le distanze dal matrimonio, ed anzi dalla famiglia (anche nella loro portata simbolica), quindi quella di ridimensionare la funzione – ed anzi la stessa identità- dell’istituto (strozzato, quindi, sul nascere). Il riferimento alle formazioni sociali (cui costituirebbe una species l’unione in oggetto) è curiosamente monca: ovviamente qui si allude alle formazioni sociali dove si svolge la personalità dell’uomo, tutelate solennemente dall’art. 2 Cost.. La “dritta”, al legislatore, è stata offerta dalla richiamata Corte Cost. 138\2010 , secondo cui, § 8, «per formazione sociale deve intendersi ogni forma di comunità, semplice o complessa, idonea a consentire e favorire il libero sviluppo della persona nella vita di relazione, nel contesto di una valorizzazione del modello pluralistico. In tale nozione è da annoverare anche l’unione omosessuale, intesa come stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso, cui spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone — nei tempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge — il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri». Sotto tale profilo, quindi, la disposizione si presenta formalmente impeccabile (pur se la pronuncia della Consulta surrichiamata –oggetto di critiche radicali – appare oggi in parte superata dalla stessa evoluzione della giurisprudenza, interna e sovranazionale). Al più può osservarsi che si tratta di una disposizione superflua, innocua, introdotta forse per NON épater le bourgeois. Da qui una stesura minimalista, omissiva, attenta ad evitare tutte quelle parole od espressioni che possano alludere ai fasti matrimoniali.

Il legislatore ottobrino però si è rivelato pasticcione (o è, machiavellicamente, in mala fede?), perché il conclamato proposito di confinare le unioni civili al di fuori della famiglia, per non dire dell’incontaminabile matrimonio è fallito del tutto, e clamorosamente. La nozione di “formazione sociale” è infatti estremamente ampia: vi rientrano, per dire, le bande musicali, le associazioni filateliche, quelle escursionistiche, le filodrammatiche ecc ecc: è innegabile che in ognuna di esse possa estrinsecarsi la personalità umana e, beninteso – sono tutte meritevoli di tutela. Fatto sta però che le unioni tra persone dello stesso sesso non sono rapportabili ad alcuna delle categorie richiamate ed alle infinite altre , pure meritevoli di tutela, ai sensi dell’art. 2 Cost.. Esse sono, e non possono non essere, già sotto un profilo intuitivamente naturalistico, formate «da due persone …unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale», come recita – per le coppie di fatto, anche omosessuali – l’art. 11 dello stesso disegno di legge. Evidente che la disciplina delle coppie di fatto è un minus rispetto ad un più ampio genus rappresentato dal matrimonio o dalle unioni civili, a loro volta species del genus formazione sociale. I “legami affettivi” (ed è la prima volta che una tale espressione appare in un testo di legge) costituisce poi il collante tra famiglie matrimoniali, unioni civili, coppie di fatto, omo o eterosessuali che siano.

Si tratta quindi di famiglie, almeno ove voglia rispettarsi il buon senso (che i giuristi a volte dimenticano), ovvero, più tecnicamente, si voglia accedere ad una concezione pluralistica della nozione di famiglia\famiglie, non contraria all’art. 29 Cost. (disposizione, pure, invecchiata male), e come non contraddetto dalla stessa Corte Costituzionale. In definitiva il richiamo all’art. 2 Cost. o è superfluo, o e addirittura dannoso (almeno nella prospettiva di chi nega la natura addirittura familiare delle unioni in parola).

D’altro canto la riconduzione delle unioni tra coppie dello stesso sesso alla famiglia costituisce un dato ormai sottratto alla discrezionalità del legislatore nazionale, in quanto a tali unioni compete la protezione dell’art. 8 della Cedu (cfr Corte eur. 21 luglio 2015 cit.); in tal senso (proprio in osservanza della giurisprudenza della Corte di Strasburgo e di quella costituzionale interna) la fondamentale Cass. 15 marzo 2012, n. 4184, Foro it., 2012, I, 2727 ha ribadito che i componenti della coppia omosessuale sono «titolari del diritto alla “vita familiare”»

Ma vi è di più.

Unioni civili e matrimonio: gli effetti fondamentali

La legge non definisce il matrimonio, ma disciplina solo i diritti e i doveri che ne scaturiscono, artt. 143 ss.. È sempre stato così, almeno in epoca moderna, e così è anche negli altri ordinamenti, cfr. ad es. – per l’ordinamento francese (che ha aperto il matrimonio alle coppie omosessuali) gli artt. 212 ss Code civil. La domanda “cos’è” il matrimonio, quindi, è legittima e suscettibile di risposte destinate a mutare con il tempo (salvo voler ricorrere, astoricamente e ormai illegittimamente, a qualche vecchio brocardo pseudoromanistico); si tratta, d’altronde, di una formula – contenitore, il cui contenuto, inevitabilmente, è variato e varia secondo i tempi e i luoghi. Infra darò conto delle implicazioni di tale affermazione.

Il d.l. in oggetto, a sua volta, si limita a precisare (art. 1 cit. e art. 2) che le unioni civili sono riservate a persone dello stesso sesso ma, saggiamente, evita ogni altra definizione, e – esattamente sul modello del matrimonio – ne disciplina gli effetti, vale a dire i diritti ed i doveri che ne scaturiscono. Qui vi è una differenza – in apparenza sostanziale – tra il d.l. in esame e quello di marzo 2015, sopra richiamato che, all’art. 2, 1° comma, disponeva tout court l’applicazione alle unioni civili degli artt. 143, 144, 145 146, 147, 148, 342 bis, 342 ter, 417, 426 e 429 del codice civile. Da qui però le critiche di chi riteneva che, in tal modo- al di là del nomen iuris – le unioni civili erano equiparate al matrimonio. Il nuovo testo ha invece introdotto l’art. 3, 1° e 2° c., che – senza ricorrere alla tecnica del rinvio- indica specificamente i diritti ed i doveri dei componenti delle coppie civilmente unite (ma qui, forse, vi è lo spazio per qualche neologismo, spero rispettoso della lingua italiana, per indicare i contraenti dell’unione civile; dopotutto i francesi coniarono il verbo se pacser, all’indomani dell’introduzione dei PACS).

Davvero però si è evitata la “matrimonializzazione” dell’istituto? Ne dubito, perché l’art. 3, 1° c., riproduce-riferendolo ai componenti dell’unione civile – il fondamentale art. 143 c.c., sui diritti e doveri reciproci dei coniugi, mentre il 2° c. riproduce l’art. 144, sull’indirizzo della vita familiare. Certo vi sono delle volute differenze, non connesse solo alla diversa condizione dei soggetti di riferimento; così il 1° c. non richiama il dovere di “collaborazione nell’intesse della famiglia”, e il riferimento (art. 143 cit.) ai bisogni della famiglia è sostituito con quello (ritenuto evidentemente meno impegnativo) ai bisogni comuni. Così nel 2° c. (sempre dell’art. 3) il dovere di fissare la residenza della famiglia diventa quello di fissare la residenza comune; viene anche meno il parametro delle«esigenze di entrambi e quelli preminenti della famiglia stessa» (art. 144); al legislatore censore (un po’ come l’imbrattatele che ricoprì le pudenda dei personaggi del giudizio universale di Michelangelo); resta però (distrazione o scelta consapevole?) il (pur centrale) riferimento al dovere di concordare l’indirizzo della vita familiare, che spudoratamente ammicca nel ripulito 2° c. in esame.

Sono poi sopravvissute pressoché tutte le disposizioni richiamate dal testo di marzo, sopra riportate, come meglio si dirà: curiosamente è saltato il pur innocuo art. 145 c.c., sull’intervento del giudice in caso di disaccordo tra i coniugi. Evidentemente si è ritenuto, in termini forse troppo politicamente corretti, che le coppie omosessuali civilmente unite non saranno mai in disaccordo, o comunque in disaccordo tale da richiedere l’intervento del giudice (salva però la possibilità di separarsi o divorziare); quella dell’art. 145 cit., d’altronde, è una disposizione non priva di anacronistici profili paternalistici, e rimasta pressoché disapplicata (praticamente non ve ne è traccia nei repertori giurisprudenziali).

A mio avviso, comunque, le modifiche\omissioni lessicali sopra richiamate- vere e proprie foglie di fico (tanto per continuare con il paragone michelangiolesco)- sono, oltre che risibili (ed espressione di incapacità legislativa) del tutto inutili, almeno rispetto allo scopo preannunciato (di differenziazione dal matrimonio).

A parte che il dovere di collaborazione è insito – quasi tautologicamente – in quello di assistenza reciproca, e che le esigenze dei due componenti e quelle – superiori – dell’unione non possono che essere un parametro di riferimento per ogni scelta e decisione, l’impronta familiaristica – ed anzi paramatrimoniale – dell’istituto, data dallo stesso legislatore, è troppo forte (anche per le ragioni che si diranno infra), e certamente non è ridimensionata dai pannicelli caldi rappresentati dai giochetti lessicali sopra richiamati. Oltretutto i bisogni comuni, la residenza comune, nel contesto normativo che ho descritto costituiscono, in definitiva, meri sinonimi di bisogni familiari e residenza familiare. Ma sarà compreso dagli inquilini di un palazzo Madama in via di dismissione?

Su un piano dogmatico, d’altronde, le disposizioni sopra esaminate, e quelle che lo saranno infra, consentono di ricondurre l’unione civile non certo ad un contratto, ma ad un istituto con fondamenta negoziali, pur se retto da norme ampiamente inderogabili: ed è esattamente quel che può affermarsi con riferimento al matrimonio

Il cognome di famiglia

Tornerò infra sugli altri effetti scaturenti dalla unione civile; segnalo però fin d’ora un altro, potente, elemento di avvicinamento alla famiglia matrimoniale, contenuto nell’art. 4, 6° c. del disegno: la possibilità, per la coppia, in sede di costituzione del vincolo, di assumere un cognome comune, scegliendolo tra i loro cognomi (ciascuna parte può poi anteporre o posporre al cognome comune il proprio, se diverso, facendone dichiarazione all’ufficiale di stato civile), tanto sul modello della legge tedesca.

Non inganni la diversa disciplina del cognome della moglie, di cui all’art. 143 bis c.c.: si tratta forse dell’ultimo residuo della supremazia maritale, che dovrà necessariamente essere sostituita da una normativa fondata sulla eguaglianza dei diritti (arg. ex   Corte EDU 7 gennaio 2014, Foro It., 2014, V, 57, sul cognome dei figli); le unioni civili, qui, anticipano quanto dovrà prevedersi anche per il matrimonio.

Merita ricordare che l’estensione alle unioni civili della disciplina del divorzio comporta l’applicazione anche dell’art. 5, 2° e 3° c. l. 8981970, ovviamente mutatis mutandis, essendo tra le pochissime disposizioni vigenti relative ad un coniuge specifico, la moglie; questa, con il divorzio, perde il cognome del marito, che aveva aggiunto al proprio con il matrimonio , con facoltà però di conservarlo su autorizzazione del giudice, quando sussista un interesse meritevole. Le disposizioni in oggetto, per le unioni civili, si tradurranno nella possibilità – per il componente che ha assunto anche il cognome dell’altro – di conservarlo, una volta sciolta l’unione civile, solo in forza di autorizzazione giudiziale, appunto conseguibile quando sussista un interesse meritevole.

I requisiti per la costituzione delle unioni civili, la nullità e lo scioglimento del vincolo.

La riconduzione al matrimonio delle unioni civili presenta ulteriori e decisivi riscontri.

Tanto, in primo luogo, in punto di condizioni per la contrazione del vincolo, e quindi di impedimenti. Le disposizioni del d.l. – art. 1 e 2, 3° c., trovano riscontro pressoché speculare nel codice civile. Ed infatti l’unione civile può essere contratta solo da maggiorenni, come il matrimonio, art. 84, 1° c. c.c. (non è stata però estesa la disciplina del matrimonio dei minori ultrasedicenni, ex art. 84, commi 2- 6). Ostano poi l’unione civile:

  • la sussistenza, per una delle parti, di un vincolo matrimoniale o di una unione civile, art. 2, 3° c. a); il matrimonio è quindi equiparato espressamente all’unione civile. Tale valutazione è rafforzata dall’art. 9 del disegno di legge, che novella l’art. 86 cod. civ., prevedendosi così che non può contrarre matrimonio anche chi è vincolato da una precedente unione civile
  • l’interdizione di una delle parti: l’art. 2, 3° c., b) del disegno corrisponde all’art. 85 c.c.
  • i rapporti di parentela, affinità ed adozione di d.l. all’art. 87 c.c., norma richiamata integralmente (pur se in modo goffo, e con una forse inutile specificazione in relazione a zii e nipoti), anche con riferimento alla procedura di autorizzazione al matrimonio nei casi di cui ai n. 3 e 5.

La violazione delle disposizioni in tema di impedimenti comporta la nullità della unione civile. Anche qui il ricalco delle disposizioni sul matrimonio è assoluto: l’art. 4, 1° c. del disegno fa rinvio alla disciplina della nullità matrimoniale, art. 117 ss. c.c. (sono anche richiamate le disposizioni in tema di dichiarazione di morte presunta, quanto al nuovo matrimonio del coniuge di chi è stato dichiarato morto e della nullità dello stesso in caso di ritorno del presunto morto, artt. 65 e 68 c.c.; curiosamente non sono richiamate anche le disposizioni, consequenziali, di cui agli art. 66 e 67 c.c.).

L’elemento più significativo, ed anzi clamoroso, a conferma della -pur tendenziale – equiparazione delle unioni civili al matrimonio sta però nell’art. 6, 1° c del disegno di legge, scioglimento dell’unione civile tra persone dello stesso sesso (invariato rispetto al testo del disegno di marzo). Si tratta di una tipica norma di rinvio, di fastidiosa lettura: è comunque prevista, tout court, l’applicazione alle unioni civili delle disposizioni del codice civile su scioglimento del matrimonio e separazione dei coniugi, art. 149 ss., comprese le disposizioni processuali contenute nel c.p.c., artt. 706 ss, quelle della l. divorzio, 898\1970 e neppure manca il rinvio alle nuove disposizioni in tema di separazione e divorzio “facilitato” di cui al d.l. 132\2014, conv. in l. 162\2014, artt. 6 e 12, insomma la negoziazione assistita e la procedura amministrativa innanzi al sindaco (la cui applicabilità, peraltro, dovrebbe essere conseguenza necessaria di quella delle norme generali su separazione e divorzio, essendo poi richiamata espressamente dall’art. 3, 1° c., 2) lett. b) cpv l. div).

Ora se davvero l’unione civile fosse una formazione sociale non “imparentata” con il matrimonio, un legislatore consapevole e coerente avrebbe introdotto un meccanismo di scioglimento semplificato, per non dire immediato: sarebbe sufficiente, al limite, una sorta di recesso unilaterale. Ed invece, quasi a sorpresa, quello stesso legislatore che, per carità, prende le distanze dal matrimonio, così ammiccando ostentatamente a chi vede nella nuova disciplina una sorta di inizio dell’apocalisse, pensa bene (pensa?) di applicare in toto, senza neppure la clausola di compatibilità (che è quasi di stile nelle disposizioni di rinvio ad altre normative) la farraginosa, complessa, di norma lunga procedura (nonostante la recente novellazione) della separazione e del divorzio.

C’entra tutto: separazione consensuale, addebito (con conseguente conferma, se ce ne fosse bisogno, dei doveri nascenti dall’unione civile: gli stessi poi nascenti dal matrimonio, con la possibilità di ricorrere all’immenso patrimonio giurisprudenziale in materia), divorzio congiunto, ovviamente procedimenti giudiziali (con tanto di fase presidenziale) e di modifica.

Gli omosessuali lamentano (la pretendono, in diversa prospettiva) la mancanza di eguaglianza: paradossalmente l’avranno proprio in un ambito avvertito inadeguato e anacronistico, quello della fine del matrimonio, dovendo sottostare – per lo scioglimento delle loro unioni – alla trafila della previa separazione legale (giudiziale o consensuale che sia) seguita dal divorzio, atteso che le fattispecie di divorzio immediato (art. 3, 1° c. sub 1 e 2, a) l, div., esclusa la lett. b) sono di rarissima applicazione; tra l’altro – in mancanza di clausola di compatibilità, sarà applicabile anche la disciplina del divorzio per inconsumazione (art. 3, 1° c, 2) lett. f l. div.), che sicuramente, credo, darà luogo a qualche difficoltà interpretativa.

Il giudice della separazione dell’Unione civile, come quello del divorzio dovrà quindi accertare il verificarsi di «fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza»(e, per la verità, anche tali «da recare grave pregiudizio alla educazione della prole», art. 151 c.c., ovvero che «la comunione spirituale e materiale tra i coniugi (rectius, le parti dell’unione civile) non può essere mantenuta o ricostituita», art. 1 e 2 l. div.. Si estenderanno, alle coppie disunite, i rilevantissimi effetti economici postdivorzili, in primo luogo la previsione dell’assegno divorzile per il partner economicamente più debole (oggetto di profonda revisione, per ora solo dottrinale, in ambito matrimoniale, perché ispirato ad una logica criptoindissolubilista). L’equiparazione tra unione civile e matrimonio – per scelta del legislatore, lo ribadisco, è qui piena, anche nel linguaggio: si parlerà, correttamente, di separazione e di divorzio, essendo sottinteso (e con differenza qui solo lessicale) il riferimento all’unione civile e al matrimonio. È poi appena il caso di ricordare che la giuridicità del matrimonio – come ora delle unioni civili – emerge, e si manifesta, in tutte le sue conseguenze, proprio nella fase patologica della dissoluzione del vincolo: il che rende poi ancora più significativo quanto precede.

Rettifica di attribuzione di sesso, matrimonio, unione civile, divorzio

Merita però segnalare una differenza significativa (sempre in tema di scioglimento del vincolo) tra matrimonio ed unioni civili.

L’art. 7 del d.l., infatti, regola la fattispecie, certo rarissima, di “conversione” del matrimonio, sciolto in conseguenza della rettificazione automatica del sesso di uno dei coniugi, in unione civile; l’instaurazione di tale regime è definita come automatica, ma in realtà è automatico lo scioglimento\cessazione effetti civili del matrimonio del transessuale, ai sensi dell’art. 4 l. 14 aprile 1982 n. 164 (il c.d. divorzio imposto), su cui però ha inciso la richiamata Corte Cost. 170\2014, che – appunto – ha dichiarato «incostituzionali gli art. 2 e 4 l. 14 aprile 1982 n. 164, nella parte in cui non prevedono che la sentenza di rettificazione dell’attribuzione di sesso di uno dei coniugi, che provoca lo scioglimento del matrimonio o la cessazione degli effetti civili conseguenti alla trascrizione del matrimonio, consenta, comunque, ove entrambi lo richiedano, di mantenere in vita un rapporto di coppia giuridicamente regolato con altra forma di convivenza registrata, che tuteli adeguatamente i diritti ed obblighi della coppia medesima, con le modalità da statuirsi dal legislatore»; sulla stessa vicenda si è poi pronunciata Cass. 8097\2015, che ha appunto tenuto fermo quel matrimonio (pur se ormai tra persone dello stesso sesso) in attesa dell’intervento legislativo.

A tanto provvede l’art. 7 cit., che però, ai fini della conversione, logicamente richiede che i coniugi (divenuti dello stesso sesso a seguito della rettificazione anagrafica relativa ad uno di essi) abbiano manifestato la volontà (in forme e tempi che dovranno essere definite dal legislatore delegato, cfr infra) di non divorziare.

Vi è però – con l’introduzione delle unioni civili – anche l’ipotesi opposta, quella della rettificazione di attribuzione di sesso di una delle parti dell’unione civile; in tale ipotesi l’art. 6, 2° c. del disegno prevede lo scioglimento automatico dell’unione stessa, e non la conversione in matrimonio (in termini quindi speculari all’art. 7); si tratta di fattispecie forse non solo romanzesca (si è verificata in altri ordinamenti). La disposizione non è speculare a quella sopra esaminata, sicché potrebbe apparire di dubbia costituzionalità; resta però che i due partner, ormai dello stesso sesso, potranno senz’altro sposarsi.

La formazione dell’unione civile: alla ricerca del rito perduto

La principale differenza di disciplina (filiazione a parte) tra matrimonio ed unione civile tra persone dello stesso sesso sta nella stessa formazione del vincolo.

Qui il legislatore mostra tutto il suo imbarazzo, o – se si vuole – i condizionamenti cui è sottoposto. L’art. 2 , 1° c. del d.l. si limita ad enunciare che l’unione civile è costituita mediante dichiarazione resa da due persone dello stesso sesso di fronte all’ufficiale dello stato civile, ed alla presenza di due testimoni. Tutto qui.

La differenza con il matrimonio è (in apparenza) abissale; questo infatti conosce la promessa di matrimonio (art. 79-81 c.c.), e detta una ampia disciplina relativa alla celebrazione del matrimonio davanti all’ufficiale dello stato civile, quanto alle pubblicazioni (art. 93- 100), alle opposizioni al matrimonio (art. 102- 104) e, soprattutto, alla celebrazione stessa del matrimonio (art. 106- 113). La forma della celebrazione matrimoniale, in particolare, è solenne: l’ufficiale di stato civile, presenti due testimoni (anche parenti degli sposi) dà lettura di talune disposizioni del codice civile (in tema di diritti e doveri dei coniugi) e riceve da ciascuno dei nubendi, personalmente, uno dopo l’altro, la dichiarazione (che non può essere sottoposta a condizione a termine) di volersi prendere rispettivamente in marito ed in moglie, dichiarando quindi che sono uniti in matrimonio; dopo di che si compila, immediatamente, l’atto di matrimonio. Insomma è il fatidico scambio dei sì (e, beninteso, tanti auguri), il rito matrimoniale (anche di quello civile) che è anche rito di passaggio, nel senso antropologico del termine.

Lo stesso utilizzo, per le unioni di persone dello stesso sesso, della parola celebrazione sarebbe stata fonte di inaudite sofferenze per non pochi conditores, ed è stata piamente evitata, con tutto il resto. Dubito però che – da quanto sopra – discenda una vera e sostanziale frattura tra matrimonio ed unione civile nella fase genetica, costitutiva del vincolo. Né poi va trascurato che la giurisprudenza in materia di matrimonio dà ormai maggiore risalto al rapporto, alla fase funzionale del legame, piuttosto che a quella genetica (così avvicinandolo alle famiglie di fatto, etero o omosessuali che siano), al punto che – quando il rapporto si è consolidato per il decorso di un significativo periodo di tempo -è ormai esclusa la stessa delibazione delle sentenze ecclesiastiche di nullità del matrimonio canonico- concordatario, cfr. Cass. 17 luglio 2014, n. 16379, Foro It., 2015, I, 588.

In ogni caso, e tornando al tema in oggetto, non poche delle disposizioni proprie del matrimonio e non estese all’unione civile sono dei relitti storici, in primis le stesse pubblicazioni; lo stesso rito della celebrazione (il modello, non si dimentichi, è quello ecclesiastico), in fondo, si risolve – mi si passi l’espressione un po’ forte – in uno scambio di chiacchiere (la cui essenza è conservata dal disegno di legge)..

Beninteso, non mi sfugge il significato simbolico del rito matrimoniale, che ha anzi una notevole importanza, come vero e proprio rito di passaggio; lo stesso legislatore – però – lo ha in qualche modo svilito ex post, introducendo la separazione ed il divorzio innanzi al sindaco, una vera e propria pratica amministrativa, come credo di avere dimostrato in un mio recente lavoro, cui rinvio, CASABURI, Separazione e divorzio innanzi al sindaco: ricadute sostanziali e processuali, in Foro It. V, 44.

Il dato paradossale, e che sfugge all’incauto legislatore in fieri del 2015, è che il d.l. conserva – e forse non poteva evitarlo- gli elementi essenziali della celebrazione del matrimonio: gli unendi (o similnubendi), personalmente e contestualmente (ovviamente uno dopo l’altro!), rendono la dichiarazione- rectius, la rende ciascuno di essi – di voler costituire una unione civile (ovvero di   unirsi in unione civile) , innanzi all’ufficiale di stato civile, presenti due testimoni. Vi è poi un atto di unione civile, la cui formazione, a ben vedere, coincide con la stessa costituzione del vincolo, e che è sicuramente atto pubblico, più precisamente un certificato (con l’efficacia probatoria propria di un tale atto), cfr. l’art. 3, 4° c. del disegno di legge; tale atto deve contenere i dati anagrafici e di residenza di parti e contraenti, ma anche le indicazione del regime patrimoniale prescelto, e quella relativa al cognome, sopra richiamata (ben più ampio è invece il contenuto dell’atto di matrimonio, cfr. art. 64 ord. stato civile, d.p.r. 396\2000).

Certo, non c’è la dichiarazione finale dell’ufficiale di stato civile; ma qui – paradossalmente- il modello è addirittura quello canonico (in cui il matrimonio è perfezionato dallo scambio delle dichiarazione dei nubendi, svolgendo il celebrante un ruolo di assistenza. Ricordate il matrimonio a sorpresa, fallito, di Renzo e Lucia?). Soprattutto, una volta rese e raccolte le dichiarazioni, si costituisce quello che è un vero e proprio (nuovo) status personale, dai rilevantissimi effetti giuridici. Credo allora che l’ufficiale di stato civile non potrà sottrarsi – ed anzi sarà tenuto per dovere d’ufficio- a tutti quei controlli e verifiche che gli competono in vista della celebrazione del matrimonio: mi riferisco, evidentemente, ai controlli relativi alla sussistenza di impedimenti. Rientreranno così dalla finestra dei principi generali quelle disposizioni sulle pubblicazioni che si era voluto esorcizzare cacciandole dalla porta dell’omesso richiamo; sarà così applicabile – per analogia (checché disponga imprudentemente l’art. 3, 4° c. in fine del disegno di legge) il regime delle opposizioni, ma anche – mutatis mutandis- del rifiuto delle pubblicazioni, di cui all’art. 98 cod. civ., che qui si dovrà intendere rifiuto di assistere alla formazione del rapporto (con conseguente possibilità di ricorso avverso il rifiuto).

La voluta omissione di ogni riferimento alla celebrazione (ma sì, usiamo pure la parola proibita) dell’unione civile – funzionale alla (vacua e fallimentare) volontà politica di svalutare il più possibile l’istituto, privandolo di ogni profilo simbolico-celebrativo – avrà però ulteriori effetti perversi. Si formeranno, è facile profezia, prassi difformi, anche lontanissime, nei diversi comuni italiani (e ve ne sono più di ottomila). Quelli con amministrazioni “aperte” alla nuova normativa organizzeranno veri e propri riti di celebrazione, con tanto di sindaco (o suo delegato) con la fascia tricolore, “raccolta” solenne delle dichiarazioni di volersi unire in unione civile, lettura di norme di legge ecc.: non mi sembra che vi siano dati ostativi (ma non dubito dell’intervento censorio del ministero degli interni). Gli altri, quelli con amministrazioni “tradizionali”, fisseranno la pratica, se possibile, in orari notturni, con ingresso degli unendi in orari differiti. Forse esagero, ma ad essere paradossale è proprio la disciplina (o la non disciplina) in oggetto. Beninteso, è probabile che il ministero dell’interno adotterà delle “formule” comuni, destinate agli ufficiali di stato civile, contenenti la disciplina di dettaglio e che- verosimilmente (almeno nell’attuale contesto) faranno proprie le letture più restrittive dell’istituto (come avvenuto con la separazione ed il divorzio “innanzi al Sindaco”, cui ho fatto cenno).

Né poi va trascurata l’intrinseca contraddittorietà di una disciplina in sordina in entrata, per la costituzione del vincolo, di tipo del tutto matrimoniale, come si è visto, in uscita, per lo scioglimento (ma certo, per dirla col Poeta, non t’inganni l’ampiezza de l’intrare!).

La dubbia collocazione degli atti di unione civile negli archivi di stato civile

L’art. 10 del d.p.r. 3 novembre 2000, n. 396, l’ordinamento di stato civile, rubricato “ Archivio informatico” recita, al 1° comma:  In ciascun ufficio dello stato civile sono registrati e conservati in un unico archivio informatico tutti gli atti formati nel comune o comunque relativi a soggetti ivi residenti, riguardanti la cittadinanza, la nascita, i matrimoni e la morte. Nell’ambito dell’archivio unitario esistono quindi – ed è tradizione bisecolare – i quattro “classici” registri, appunto quelli di cittadinanza, nascita, matrimonio, morte.

Dove saranno collocati gli atti di unione civile?

Non sarebbe stata illogico l’inserimento “accanto” agli atti di matrimonio , ma la portata simbolica di una tale previsione sarebbe stata, evidentemente, inaccettabile. In realtà il d.l. di marzo prevedeva correttamente, art. 1, 2° c., un registro degli atti di unione civile. Tale previsione è scomparsa nel testo di ottobre , che si limita velleitariamente e genericamente, , a disporre la conservazione degli atti in parola nell’archivio dello stato civile. Nell’archivio, sì, ma in quale collocazione? Il disegno, pudicamente, tace sul punto.

Qui però entrano in gioco esigenze di tutela dei terzi (interessati, ad es., al regime patrimoniale prescelto dalla coppia), e quindi di corretto andamento della Amministrazione. Le titubanze della politica hanno quindi prodotto un testo monco e foriero di confusione e abusi. Il legislatore delegato, chiamato dall’art. 8, 1° c., a) del disegno ad adeguare le disposizioni dell’ordinamento dello stato civile in materia di iscrizioni, trascrizioni ed annotazioni, potrà comunque rimediare alle mancanze della legge, riconoscendo l’autonoma configurazione del registro delle unioni civili (peraltro l’art. 10 del d.l. pone una sorta di delega d’urgenza, da esercitarsi entro trenta gg dall’entrata in vigore della legge, per l’adozione delle «disposizioni transitorie necessarie per la tenuta dei registri nell’archivio dello stato civile», nelle more dell’entrata in vigore dei decreti delegati di cui al precedente art. 8).

Ancora sugli effetti delle unioni civili, e sulla matrimonializzazione strisciante dell’istituto

Alla instaurazione della unione civile segue, come si è detto, l’assunzione dei diritti e dei doveri sopra richiamati.

Vi è però di più, perché il nuovo status comporta anche l’applicazione di numerose altre disposizioni relative al matrimonio e di cui al già richiamato art. 3, 3° c. disegno di legge; è una elencazione disordinata e di non facile lettura, che però conferma e rafforza il giudizio di matrimonializzazione, certo strisciante e tendenziale (ma quasi compiuta), del nuovo istituto. Il legislatore quindi, nonostante il ripensamento di cui all’art. 3, 1° e 2° c. cit. (e di cui si è detto) continua a far ricorso, a mani basse, alla tecnica del rinvio, oltretutto alla disciplina del matrimonio. Va forse ricordato, in materia familiare, il precedente – ormai solo storico – dell’art. 261 c.c., introdotto dalla novella del 1975, che estendeva ai figli naturali i diritti (quasi tutti) dei figli legittimi (così però sancendone anche la minore dignità giuridica), disposizione infine abrogata dalla riforma della filiazione del 2012- 2013, che ha definitivamente superato la distinzione tra figli legittimi e naturali, introducendo lo status unitario della filiazione, art. 315 c.c..

Il dato più eclatante- tornando alle unioni civili – è l’applicazione, pressoché integrale, delle disposizioni in tema di regime patrimoniale della famiglia, di cui al libro I, titolo VI, capo VI, c.c., sono richiamate tutte le sezioni, esclusa la I, di cui però sono specificamente richiamati tutti gli articoli (escluso solo il 165, relativo alla capacità del minore, e- chissà perché, il 161, innocuamente relativo al divieto di riferimento generico, nelle convenzioni matrimoniali, a leggi o a usi). Si tratta, in concreto, dell’effetto di maggior rilievo ed impatto pratico, anche nei confronti dei terzi, della costituzione dell’unione civile.

Di grandissima importanza è poi l’estensione, ai componenti dell’unione civile, dei diritti successori dei coniugi, cfr. art. 4 del disegno di legge.

È anche richiamata, in blocco, la disciplina degli alimenti, di cui al titolo XIII del libro I c.c. (sarebbe però bastato solo l’inserimento, nell’art. 433, 1° c., n. 1) delle persone legate da unione civile nell’elenco degli obbligati agli alimenti).

È ancora richiamata la disciplina degli ordini di protezione, art. 342 bis e ter c.c. (mi sembra implicito il rinvio anche alle relative norme procedurali, art. 736 bis c.c.).

Sono ancora richiamate varie disposizioni dettate con riferimento al coniuge, sparse nel codice civile.

Si tratta di una elencazione di rilievo ma esaustiva, ai sensi dell’art. 3, 4° c. cit., che appunto esclude l’applicabilità alle parti dell’unione civile di ogni altra disposizione del codice civile (nonché della l. adozioni, 184\1983). Si tratta di una disposizione dettata da esigenze politiche, vale a dire dalla (vacua) esigenza di ridurre al minimo gli agganci con il matrimonio. Tanto però in singolare (e incomprensibile, salvo quanto si dirà in tema di filiazione) deroga a quanto disposto, in via generale, dallo stesso comma, che invece – molto opportunamente – prevede che «le disposizioni che si riferiscono al matrimonio e le disposizioni contenenti le parole “coniuge” “coniugi” o termini equivalenti, ovunque esse ricorrono nelle leggi, negli atti aventi forza di legge, nei regolamenti nonché negli atti amministrativi e nei contratti collettivi si applicano anche ad ognuna delle parti dell’unione civile tra persone dello stesso sesso». Si tratta – quella generale – di una disposizione sicuramente cruciale, che consente l’applicazione in blocco di tutte le disposizioni previdenziali e pensionistiche attinenti al rapporto coniugale.

Il mero rinvio, oltretutto a ogni disposizione dell’ordinamento, potrà però porre difficoltà, in quanto in non pochi casi non è sufficiente la mera interpolazione – in aggiunta al riferimento ai coniugi, quello alle parti dell’unione civile; da qui allora l’opportunità della ulteriore delega legislativa, di cui all’art.8, 1° c. c) del d.l., relativa appunto alle «modificazioni ed integrazioni normative per il necessario coordinamento con la presente legge delle disposizioni contenute nelle leggi, negli atti aventi forza di legge, nei regolamenti e nei decreti». Il modello è evidentemente rappresentato dalla l. 219\2012, di riforma della filiazione, che all’art. 1, 11 c., disponeva che «Nel codice civile, le parole: «figli legittimi» e «figli naturali», ovunque ricorrono, sono sostituite   dalla   seguente: «figli», prevedendo però nel contempo, all’art. 2, 2° c., una ampia delega legislativa per l’adeguamento – ai principi della legge stessa – del codice civile e in generale delle altre norme vigenti in materia (delega attuata con il d.lgs 154\2013).

Estremamente opportuna, anzi indispensabile, è l’ulteriore delega legislativa contenuta nell’art. 8, 1° c. b), per la novellazione della disciplina del diritto internazionale privato (l. 218\1995). Vi è un preciso criterio direttivo: dovrà prevedersi, in sostanza, la trascrivibilità dei matrimoni tra persone dello stesso sesso contratti all’estero (da cittadini italiani), ma come unioni civili: una singolare e nuova forma di conversione, che pure porrà problemi di legittimità costituzionale (apparendo davvero sempre più insostenibile – a maggior ragione con le nuove disposizioni – il permanere del divieto di trascrizione di matrimoni tra persone dello stesso sesso contratti all’estero).

Differenze di regime, principio di eguaglianza e “matrimonio oggi”.

Tale è – “quasi” per intero – il contenuto del disegno di legge. L’esame tecnico – giuridico fino ad ora condotto dimostra, credo, che la scelta del legislatore è per l’introduzione di un istituto nuovo sì, e riservato alle sole persone dello stesso sesso, ma costruito sul modello, pressoché integrale, del matrimonio. Si è poi detto che i due istituti divergono non solo per il diverso nomen iuris, ma anche per taluni profili, rilevanti ma settoriali.

Qui è il punto nodale della tenuta del disegno di legge (e che ne mette in dubbio, fin d’ora, la stessa possibilità di “nascita”, di approvazione definitiva), ritenendo alcuni che – alle coppie omosessuali – si sia concesso troppo, altri, al contrario, lamentano che si sia riconosciuto troppo poco. La politica dovrà fare il suo lavoro (il che, poi, non ci rende tranquilli). Il giurista però – fin d’ora – deve valutare la portata e il peso, appunto anche in termini di tenuta, di quelle diversità di regime.

I sostenitori del matrimonio egualitario (che, ma in termini politici, potrebbero definirsi i massimalisti del tutto e subito) invocano, tout court, il principio di eguaglianza, che appunto sarebbe stato irrimediabilmente violato già dall’introduzione del doppio regime (e vi è anche chi giunge ad evocare le discriminazioni razziali, che furono anche matrimoniali, di altre epoche ed altri Paesi). Si tratta però – almeno nelle sue espressioni più rigide – di una doglianza velleitaria e, per quanto qui interessa, errata giuridicamente. Il principio di eguaglianza non significa affatto, nell’ordinamento giuridico italiano, a tutti lo stesso, ma a ciascuno il suo. L’espressione (anche perché ripresa nella testata dell’Osservatore Romano) può non piacere: ed allora, in termini più precisi giuridicamente (e fatti propri anche dalla Corte costituzionale) si traduce nel canone alla stregua del quale fattispecie eguali vanno trattate in modo eguale, fattispecie diverse vanno trattate in modo egualmente diverso. È però facile (forse troppo facile, cfr. infra) evidenziare che – già su un piano biologico, ma soprattutto storico- altro è il matrimonio, da sempre solo tra uomo e donna (che esiste da sempre), e altro è la legalizzazione dell’unione tra persone dello stesso sesso (che si configura, in una ottica di diritto comparato, da meno di un trentennio).

Va ricordato che in Francia, all’indomani della introduzione del matrimonio tra persone dello stesso sesso (l. 2013- 404 del 2013)- pure si pone il problema della compatibilità del nuovo istituto (o piuttosto dell’estensione del vecchio alle coppie di persone dello stesso sesso) con il principio di eguaglianza, che – anche nell’ordinamento transalpino – impone, in linea di principio, di trattare nello stesso modo solo le persone che si trovano nella stessa situazione. Tuttavia il Conseil Constitutionnel 17 maggio 2013, Foro It. 2014, I, 47, con osservazioni di chi scrive, osservò (in termini, però, difficilmente accettabili per il giurista italiano)- così salvando la legittimità costituzionale della legge- che il principio di eguaglianza (fondato addirittura sulla dichiarazione dei diritti dell’Uomo del 1789) non impedisce al legislatore di trattare nello stesso modo persone che si trovano in condizioni diverse.

Resta da vedere però- ma è tema tanto vasto che esula dal presente lavoro – se davvero il matrimonio, così come esso è ora configurato nell’ordinamento giuridico italiano – sia davvero irriducibilmente riservato (e riservabile) solo alle coppie di persone di sesso opposto. Ho l’impressione che qui operino molti idola fori, nel senso baconiano del termine: l’evoluzione storico-giuridica dell’istituto matrimoniale lo ha ormai reso una unione legalmente rilevante (dai profili negoziali sempre più palesi, come accennato: dallo status al contratto…) di diritto privato (i profili pubblicistici sono del tutto sfumati), fondata sull’accordo persistente delle parti, e risolubile da ciascuna di esse, sia pure nei modi di legge (il divorzio, e prima ancora la separazione, sono un diritto anche di chi è responsabile del fallimento dell’unione), il cui contenuto essenziale è dato da un dovere di solidarietà ed assistenza reciproca, tutt’altro che incondizionata (paradossalmente il matrimonio dà il meglio di sé, o il peggio, dopo la sua dissoluzione, attesa la rilevanza degli obblighi di mantenimento post matrimoniali).

La recente riforma della filiazione, come si dirà, ha fatto venire meno anche lo storico legame tra matrimonio e filiazione legittima (a sua volta fondata, ancorché su esigenze etico- religiose, sulla esigenza borghese di sicura trasmissione del patrimonio ereditario). Se è così, allora, davvero può revocarsi in dubbio (in prospettiva) che quanto sopra possa essere ancora e sempre riservato alle coppie di persone di sesso opposto: lo stesso d.l. in esame, soprattutto in termini di diritti e doveri discendenti dall’unione civile, del tutto corrispondenti a quelli matrimoniali, ne costituisce sicura conferma. La vera differenza – l’elemento differenziatore – è pressoché solo di carattere storico culturale: il matrimonio è da sempre il legame tra l’uomo e la donna; si tratta di un elemento importantissimo, e da non sottovalutare mai, ma forse può revocarsi in dubbio che, anche in Italia, possa essere così anche per il futuro.

Il rischio (che potrebbe essere già realtà) è quello di confondere l’essere, il diritto vigente, con il dover essere, alla stregua poi di impostazioni che evocano il fantasma dell’etica di stato.

Il canone di razionalità come rimedio antierrore

Quanto sopra ha una portata anche operativa. Il principio di eguaglianza, infatti, è anche (e soprattutto) canone di razionalità, che costituisce un immanente e censurabile limite al potere discrezionale del legislatore.

La Corte Costituzionale, infatti, afferma costantemente l’incostituzionalità di quelle disposizioni, positive o omissive, che si risolvono in un «irragionevole bilanciamento degli interessi in gioco», specie allorché si realizzano discriminazioni (o disparità di trattamento) a fronte di fattispecie almeno omogenee; può richiamarsi, a titolo di esempio, Corte Cost. 10 giugno 2014, n. 162, Foro it.   2014, I, 2324, che – proprio con riferimento al canone di razionalità (oltre che all’art. 32 Cost.) ha fatto cadere il divieto di procreazione medicalmente assistita (pma) eterologa.

Vi è da chiedersi, allora, se le residue disparità di trattamento normativo tra matrimonio ed unioni civili siano giustificate sotto il profilo della razionalità, ovvero se corrispondano ad un equilibrato bilanciamento degli interessi in gioco (e quali? non certo quelli pubblicistici). Detto in altri termini, se è stato lo stesso legislatore a costruire quasi completamente l’unione civile sul modello del matrimonio, quel quasi – anche per evidenti esigenze di coerenza e, appunto, di razionabilità, dovrà essere, caso per caso, giustificabile, incorrendo altrimenti in un vizio di costituzionalità.

Ne segue, a mio avviso, che – se il testo finale corrisponderà a quello del d.l. – la Consulta farà via cadere le disparità surrichiamate (in quanto discriminatorie), ove non sia possibile procedervi, da parte del giudice ordinario, in via interpretativa. Ne discenderà, in tempi che non sono in grado di prevedere (ma vi è anche la pressione derivante dagli ordinamenti giuridici a noi vicini, ed in continuo contatto ed osmosi con il nostro), la totale e definitiva matrimonializzazione del nuovo istituto (sicchè la differenza resterà solo nominale). E tanto senza bisogno di invocare l’intervento della Corte di Strasburgo (che, peraltro, ha già avuto modo di censurare analoghe disparità di trattamento con riferimento al sistema binario, matrimonio- unioni civili, adottato da altri ordinamenti).

Unioni civili e filiazione. Ovvero dei cavalieri dell’apocalisse.

Veniamo ora al profilo più controverso, su cui più si discute e si discuterà, nella società, nella politica, in ambito giuridico (l’unico che qui interessa): la possibilità di accesso delle coppie legate da unione civile a forme di filiazione giuridicamente rilevante.

Il d.l. è qui prudentissimo, e probabilmente detta un testo che non vedrà mai la luce legislativa, ma tant’è.

Punto di partenza è quello che è vietato. L’art. 3, 4° c. in fine esclude l’applicabilità delle disposizioni di cui al titolo II l. 184\1983 sulle adozioni: le coppie legate da unione civile non possono quindi accedere alla adozione legittimante (ma sarebbe ormai più corretto definirla piena), che l’art. 6, 1° c. l. cit. riserva solo ai coniugi uniti in matrimonio da almeno tre anni. La legge italiana infatti, a differenza di quelle di altri paesi, non ammette l’adozione da parte delle coppie di fatto (e così continuerà ad essere, anche secondo il disegno di legge) e ai singoli.

Alle unioni civili, evidentemente, non si estendono le previsioni degli artt. 147 e 148 cod. civ. (doveri dei genitori coniugati verso i figli), né tantomeno la presunzione di paternità di cui all’art. 231 cod. civ. (ritenuta, almeno in passato, la pietra angolare di tutto il diritto matrimoniale). Le prime due disposizioni, comunque, hanno scarso rilievo , dopo la novellazione del 2012-2013 del diritto della filiazione che , come detto, ha affrancato dal matrimonio i diritti ed i doveri nascenti dal rapporto genitori-figli; le due disposizioni (che infatti rinviano a quelle, generali, sulla filiazione) conservano valore autonomo solo perché sanciscono il principio per cui il coniuge che viene meno ai doveri verso il figlio per ciò stesso vìola i diritti dell’altro coniuge.

La disparità di trattamento qui si spiega con il c.d. diritto dei minori – il cui interesse è sempre e assolutamente centrale e prevalente – alla bilinearità della filiazione, fondata sulla alterità sessuale dei genitori (essendo ciascuno, in ragione del sesso di appartenenza, portatore di valori e di esperienze diverse, e di pari rilievo, da trasmettere ai figli). L’argomento è sicuramente di rilievo (il Conseil Constitutionnel francese lo rigettò richiamando, in termini troppo apodittici, la discrezionalità del legislatore), ma mi chiedo se è davvero dirimente, sia sotto il profilo psicologico e culturale, sia giuridico (non avendo reale riscontro neppure nelle convenzioni internazionali).

Certo, gli oppositori dell’apertura dell’adozione alle coppie omosessuali sul punto elevano barricate, ed invocano l’apocalisse. Mi sembra però che, negli ordinamenti dove la questione è stata superata, non siano poi sorte specifiche difficoltà, né poi i celebri quattro cavalieri abbiano scorrazzato più facilmente che nei paesi proibizionisti. Anche qui, in fondo, c’è il fantasma dell’etica di stato, che si risolve poi in errore giuridico. Oltretutto, ed è argomento ripreso in Francia dalla decisione di costituzionalità surrichiamata, l’apertura alle adozioni non escluderebbe affatto – secondo le regole generali – i rigidi controlli sulla idoneità degli adottandi.

Si tratta, però, di rilievi allo stato velleitari (pur se, in prospettiva, anche di lunga durata, vi è pur sempre il rasoio del canone di razionalità). Il disegno di legge, in realtà, non assume solo una posizione di netta chiusura; l’art. 5 novella l’art. 44, 1° c., lett b) legge adozioni cit.; in sostanza- quindi –ciascun componente dell’unione civile potrà adottare – si tratta della c.d. adozione speciale- il figlio (anche adottivo) dell’altro. Tanto ovviamente nel rispetto delle condizioni previste in via generale dalla legge (va considerata anche la posizione dell’altro genitore, se esistente e conosciuto), che è superfluo esaminare in questa sede.

È una previsione – nella sua timidezza (in concreto si tratta di disposizione di non agevole applicazione) – del tutto minimale e ragionevole, e tiene conto dell’interesse di quel minore che, essendo inserito (talora dalla nascita) nella famiglia del genitore biologico, ha instaurato uno stretto legame affettivo con il partner di quest’ultimo che, però, allo stato, non ha rilevanza giuridica.

Non mette poi conto approfondire le proposte, avanzate in sede parlamentare, a quanto consta, di introduzione (in luogo di una pur tanto blanda forma di adozione) di una strana forma di affidamento temporaneo (ma prorogabile fino alla maggiore età) dei figli del partner dello stesso sesso; si tratterebbe, se introdotta, della sublimazione della insipienza giuridica, abbinata alla ipocrisia più conclamata.

Neppure va trascurato che – ormai – non poche coppie omosessuali hanno realizzato quello che, in termini forse troppo asettici, può definirsi un progetto di genitorialità, anche prescindendo da precedenti relazioni eterosessuali fertili dell’uno o dell’altro componente. Alludo alla esistenza di bambini nati- nell’ambito di una coppia omosessuale femminile – da pratiche di pma eterologa, e cresciute sia dalla madre biologica (che ha condotto la gravidanza) che dalla sua compagna. Non vanno poi trascurate le prospettive offerte anche alle coppie omosessuali dalla c.d. maternità surrogata, vietata sì dalla legge, ma – di fatto- consentita, anche in forza di talune pronunce della Corte europea dei diritti dell’uomo, cfr. CASABURI, voce Maternità surrogata, di prossima pubblicazione in Libro dell’anno (diritto), Enciclopedia giuridica Treccani. La giurisprudenza, d’altronde, sta manifestando notevole interesse, pur nell’attuale situazione di vuoto normativo, al delicatissimo tema dei rapporti tra filiazione e coppie omosessuali.

Senza pretesa di completezza evidenzio che :

  • Cass. 11 gennaio 2013, n. 601, Foro it., 2013, I, 1193, pur se a livello di obiter, ha confermato la sentenza di merito che (nell’ambito di un giudizio di separazione) aveva disposto «l’affidamento esclusivo di un minore alla madre, la quale intratteneva una relazione con la convivente, in mancanza di concreti riferimenti alle ripercussioni negative per il minore stesso, sul piano educativo e della crescita, in ragione del suo inserimento in una famiglia incentrata su una coppia omosessuale» (l’irrilevanza della condizione omosessuale di un genitore, ai fini dell’affidamento della prole, era stato già affermato, nella giurisprudenza di merito, da Trib. Napoli . 28 giugno 2006, id., 2007, I, 138)
  • Trib. minorenni Palermo, 9 dicembre 2013, Foro it., 2014, I, 113, ha disposto l’affido consensuale eterofamiliare di un minore nei riguardi di una coppia di fatto omosessuale, stabilmente convivente, «trattandosi di una misura temporanea, non finalizzata all’adozione, una volta che si accerti in concreto l’idoneità degli affidatari a prendersi cura del minore, nella specie consenziente e vicino alla maggiore età»; in termini già Trib. minorenni Bologna, 31 ottobre 2013, ibid., I, 59
  • Trib. minorenni Roma, 30 luglio 2014, ibid, I, 2743 (anticipando così il disegno di legge in esame) ha disposto l’adozione in casi particolari, di cui alla l. 184/83, art. 44, 1º comma, lett. d) (ma non b), come invece il disegno di legge), di una minore in tenera età, da parte della compagna stabilmente convivente della madre, che vi ha consentito. Il Tribunale ha osservato che la forma di adozione in oggetto presuppone non una situazione di abbandono dell’adottando, ma solo l’impossibilità di affidamento preadottivo, di fatto o di diritto, e che non costituisce ostacolo, di per sé, la condizione omosessuale dell’adottante. Inoltre è stata accertata, in concreto, l’idoneità genitoriale dell’adottante e quindi la corrispondenza all’interesse della minore ( convivente dalla nascita con le due donne, che ha sempre considerato come propri genitori). In termini il recentissimo Trib. Minorenni Roma 22 ottobre 2015, in ARTICOLO29.
  • App. Torino, 4 dicembre 2014, id., 2015, I, 1078, ha disposto la trascrizione, nei registri di stato civile, perché non contrario all’ordine pubblico, dell’atto di nascita formato all’estero (nella specie, in Spagna) di un bambino che viene indicato come figlio di due donne (nella specie, una cittadina spagnola e l’altra italiana: il bambino era nato a mezzo di procreazione assistita eterologa, da una delle due, con gameti donati dall’altra); successivamente alcuni Comuni (Napoli, Roma) hanno senz’altro provveduto alla trascrizione di simili atti di nascita.
  • Trib. Minorenni Bologna, 10 novembre 2014, ibid., I. 1078, ha dichiarato che non è manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale degli art. 35 e 36 l. 4 maggio 1983 n. 184, nella parte in cui non consentono al giudice di valutare, nel caso concreto, se risponda all’interesse del minore il riconoscimento in Italia della sentenza straniera che abbia pronunciato la sua adozione in favore del coniuge dello stesso sesso del genitore, indipendentemente dal rilievo che quel matrimonio, contratto all’estero, non abbia prodotto effetti nel nostro paese, in riferimento agli art. 2, 3, 30 e 117 Cost.
  • App. Palermo 31 agosto 2015, di prossima pubblicazione su Foro it., ha dichiarato che «Non è manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 337 ter del codice civile, nella parte in cui non consente al giudice di valutare, nel caso concreto, se risponda all’interesse del minore conservare rapporti significativi con l’ex partner del genitore biologico, con riferimento agli art. 2, 3, 30. 31, 117  cost.»; nel caso di specie si trattava di una bambina cresciuta in una coppia omosessuale femminile; il provvedimento di primo grado (riformato da quello di appello), Trib. Palermo, 15 aprile 2015, id., 2015, I, 1780 (nonché in ARTICOLO29) aveva riconosciuto il diritto del minore a conservare un rapporto stabile e significativo con l’ex partner del proprio genitore (con il quale, pur in mancanza di un legame biologico, abbia consolidato saldi legami affettivi), pur se tale diritto non può essere fatto valere dal partner stesso, bensì dal p.m. (nella specie, il tribunale, pur avendo dichiarato il difetto di legittimazione attiva della «madre sociale», ex convivente della madre biologica di due minori, la quale aveva chiesto che venissero disciplinati i suoi incontri con gli stessi, con cui aveva a lungo convissuto, ha però accolto la domanda in quanto fatta propria dal pubblico ministero).

Rinvio, per approfondimenti, alle mie note (in Foro It. ed in ARTICOLO29) a tutti i provvedimenti surrichiamati.

Conclusioni

Il dinamismo giurisprudenziale sopra richiamato conferma l’ormai avvenuta emersione di esigenze meritevoli non solo di tutela, ma anche di espressa copertura normativa (non essendo certo soddisfacente il ricorso, puramente e semplicemente, all’alea delle decisioni giurisprudenziali, necessariamente episodiche e settoriali).

In altri termini il binomio coppia omosessuale – filiazione non può essere solo considerato alla stregua di un fastidioso ossimoro. I genitori sociali, o intenzionali, etero o omosessuali già esistono, e non riconoscerne il ruolo anche giuridico costituisce ormai una omissione inaccettabile. Punto di riferimento dovrà infatti essere pur sempre la tutela dell’interesse superiore e concreto dei minori (dovendosi aggiungere, al riguardo, che talora i sostenitori dei diritti delle coppie omosessuali in materia sembrano mossi più da ragioni di principio che dall’esigenza di tutela di tale interesse).

Il d.l., allora, non potrà che essere un mero punto di partenza, sia conservato o meno (o soppresso, o anche allargato) il riferimento all’adozione speciale. In realtà, operino o meno le presunzioni di paternità\maternità, vi sia spazio o meno per l’adozione, le famiglie, tutte le famiglie, sono e resteranno in primo luogo una realtà (una società naturale, recita l’art. 29 Cost.), fondata sulla consuetudine di vita e sui legami in primo luogo affettivi.

L’art. 315 bis. 1° c. cod. civ., nel testo introdotto dalla l. 219\012, richiama il diritto dei figli alla assistenza morale dei genitori, che è essenzialmente affetto, e si è detto che lo stesso art. 12 del disegno di legge, con riferimento alle coppie di fatto, richiama i legami affettivi che non possono non instaurarsi anche nei confronti della prole (comunque e da chiunque nata).

Soprattutto l’assetto attuale del diritto di famiglia – specie dopo la più volte richiamata novellazione della filiazione – pone l’accento e tutela un progetto di famiglia che vede la presenza dei figli anche indipendentemente dal legame genetico con i genitori. Il dato della provenienza genetica non costituisce quindi un imprescindibile requisito per l’appartenenza familiare; in tal senso cfr. la fondamentale Corte Cost. 162\2014. Si pensi ai limiti che la giurisprudenza di merito pone ormai all’impugnativa per difetto di veridicità del c.d. riconoscimento di compiacenza (cfr. Trib. Napoli 11 aprile 2013, 2013, I, 2040), in parte recepiti anche dal d.lgs 154\2013, ma anche alla rilevanza dei rapporti familiari di fatto riconosciuta, con riferimento a fattispecie di maternità surrogata, dai giudici di Strasburgo, cfr. Corte europea diritti dell’uomo 27 gennaio 2015, id., 2015, IV, 117.

La Corte costituzionale, d’altronde, come si è detto, dovrà presto nuovamente pronunciarsi sulla questione, proprio con riferimento all’inserimento di bambini in famiglie costituite da coppie omosessuali. Ulteriori spunti di riflessione potranno provenire dalla recentissima riforma dell’adozione (non consta che la legge, approvata in via definitiva, sia stata pubblicata in G.U.), che apre, in via preferenziale, alla adozione da parte della famiglia affidataria, tenendosi conto «dei legami affettivi significativi e del rapporto stabile e duraturo consolidatosi tra il minore e la famiglia affidataria». Né poi ad una evoluzione interpretativa anche solo giurisprudenziale dell’accesso delle coppie omosessuali, legate o meno da unione civile, ostano le preclusioni del disegno di legge. Va infatti ricordato che il regime della filiazione – dopo la più volte richiamata novellazione del 2012-2013 – prescinde ormai dal rapporto coniugale o meno dei genitori: lo stato giuridico dei figli è lo stesso, recita l’art. 315 nuovo testo cod. civ.

Vi è poi, fortissima, la prospettiva sovranazionale; non alludo solo al diritto comparato (ma non possiamo essere indifferenti a quanto ormai è previsto, anche in materia di filiazione, in ordinamenti a noi vicini) , ma anche allo stesso diritto dell’Unione Europea. E’ fondamentale (si tratta di un pilastro dell’Unione) il diritto di circolazione, come quello di stabilimento, dei cittadini europei, cfr art. 21 Tfue; ebbene un tale diritto non può che essere pregiudicato da ogni limitazione al riconoscimento di rapporti di filiazione da parte di coppie dello stesso sesso, del tutto legittime in non pochi Paesi dell’Unione. Si tratta di un tema, come si è detto, con il quale già si sta confrontando la giurisprudenza, e che non potrà non avere anche ricadute di diritto interno .

Tale è l’assetto complessivo di riferimento; personalmente, poi concepisco il diritto, e tanto più quello di famiglia, in termini dinamici, fortemente influenzati dalle condizioni socio-culturali di riferimento e, perché no, dai rapporti di forza esistenti nella società (a loro volta fortemente cangianti). La giuridicità della filiazione delle coppie omosessuali, allora, finirà per affermarsi (è facile previsione), sia perché si tratta di un fenomeno socialmente sempre più accettato, sia perché la spinta sovranazionale è ormai irresistibile (come fanno fede le sempre più numerose richieste di riconoscimento di atti di nascita stranieri) sia, infine (e non credo qui di cadere in contraddizione) in ragione della stessa maggiore legittimazione scaturente dall’introduzione delle unioni civili (siano aperte o meno alla filiazione in parola).

 

 

*Magistrato, consigliere presso la Corte d’Appello di Napoli, collabora da anni con Il Foro italiano scrivendo in materia di diritto di famiglia, diritto minorile e bio diritto 

 

2 Responses to Il Sillabo delle Unioni Civili: giudici, etica di stato, obblighi internazionali dell’Italia

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